E’ caso frequente che l’Autorità Urbanistica pretenda dal condomino che richiede il rilascio di un titolo abilitativo la dimostrazione che gli altri condomini, o l’assemblea, siano favorevoli.
Si tratta di prassi non corretta, come si desume anche da recente sentenza del Consiglio di Stato (Cons. stato sez. IV 9 maggio 2017 n. 2118) nella specifica materia della soprelevazione.
Afferma l’organo giurisdizionale amministrativo”I signori Ma. e An. Di Do., proprietari nel Comune di Giulianova di un appartamento al primo ed ultimo piano di un fabbricato in precedenza coperto con un tetto a falde, hanno impugnato dinanzi al Tar dell’Aquila la concessione edilizia (n. 34394/2000) con la quale i signori Re., Pe., Si. e Al. Di Gr., hanno ottenuto il permesso di soprelevare la stessa copertura e di realizzare un sottotetto agibile”
Il Tar ha respinto il ricorso ed i soccombenti hanno proposto appello, che il Consiglio di Stato rigetta non ritenendo fondate le ragioni addotte: “Il Comune di Giulianova avrebbe rilasciato la concessione impugnata omettendo di valutare che i contro interessati non erano i soli proprietari del fabbricato e quindi violando le disposizioni del codice civile con pregiudizio del loro diritto di proprietà.
Gli appellanti, infatti, non hanno prestato il consenso all’intervento, comunicando, con raccomandata inviata il 20 luglio 2001 al Comune, di essere disponibili a concorrere al ripristino del tetto nel suo stato originario, ma non alla sua sopraelevazione.
(...) L’appello non è fondato. I signori Al. Di Gr., An. Ma. Re., Ra. Pe. e Si. Di Gr., destinatari della concessione edilizia impugnata, come risulta in atti, sono proprietari esclusivi del lastrico solare del fabbricato di cui è causa e dunque, sia in forza delle disposizioni contrattuali (cfr. atto di acquisto del 3 luglio 1971), sia alla luce delle disposizioni di cui all’articolo 1127, comma 1, del c.c., sono titolari del diritto di sopraelevazione.
Per l’esercizio di tale diritto non avevano la necessità del consenso da parte degli altri condomini giacché, come rilevato dal Tar nella sentenza impugnata, non appare compromessa la statica e l’architettura dello stabile e non sono presenti limitazioni alla luce o all’aria del sottostante appartamento (il Comune, in sostanza, poteva rilasciare la concessione essendo l’opposizione dei singoli condomini di carattere facoltativo in ragione dell’assenza di problemi statici – cfr. art. 1127, comma 3, c.c. e Cassazione civile, sez. II, 27 marzo 1996, n. 2708).”
Va osservato che nella stessa linea si pone Tar Liguria 9 luglio 2015 n. 651 (in tema di riedificazione a diversa quota del tetto comune), mentre di contratto avviso appare Tar Cagliari 1 marzo 2012 n. 207 che ritiene necessaria delibera assembleare ogni volta che i lavori, per cui si richiede titolo amministrativo, riguardino parti comuni.
Già in tempi risalenti (Consiglio di Stato, Sezione V, 23 giugno 1997, n. 699) si è osservato che l’intervento del singolo avviene in forza dell’art. 1102 cod.civ. e non è compito della P.A. dirimere conflitti civilistici: “In tal senso depongono sia il disposto dell’art. 1102 codice civile relativo all’uso della cosa comune da parte dei comunisti (Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto ), sia la regola sancita dal successivo art. 1105, sull’amministrazione della cosa comune (Tutti i partecipanti hanno diritto di concorrere all’amministrazione della cosa comune ), sia, infine, nella materia del condominio negli edifici, la cui caratteristica è la compresenza di parti di proprietà esclusiva (unità immobiliari) e di parti necessariamente comuni, la specificazione apportata ai suddetti principi generali in materia di comunione dall’art. 1122 codice civile, secondo cui «Ciascun condomino, nel piano o porzione di piano di sua proprietà, non può eseguire opere che rechino danno alle parti comuni dell’edificio»: letta in forma positiva, la norma conferisce al condomino una sorta di disponibilità ordinaria delle parti comuni dell’edificio pertinenti alla sua unità immobiliare. Le suddette regole e principi lasciano concordemente dedurre che è in facoltà dei condomino eseguire opere che, ancorché incidano su parti comuni, siano strettamente pertinenti, sotto il profilo funzionale e spaziale, alla sua unità immobiliare, con la conseguenza che egli va considerato come soggetto avente titolo per ottenere, a nome proprio, l’autorizzazione o la concessione edilizia relativamente a tali opere… Quanto al fatto che l’opera possa esser contestata dagli altri condomini, l’assenza di danno altrui è un limite sostanziale che, per la sua natura negativa, è connessa con valutazioni soggettive ed esula, comunque, dalle possibilità di accertamento della pubblica amministrazione, la quale deve limitarsi al titolo formale di disponibilità della porzione immobiliare e rilascia le autorizzazioni sempre con salvezza dei diritti dei terzi (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, n. 1341 dei 20 dicembre 1993).”
In senso conforme Tar Campania 22/06/ 2015 n. 1409.
Diversa l’ipotesi della richiesta di concessione in sanatoria, in cui è stato ritenuto legittimo che l’amministrazione possa richiedere se sussista il consenso degli altri comproprietari dell’area interessata dall’intervento edilizio (Tar Sicilia 14.6.2016 n. 1477, Consiglio di Stato, sezione V, 21 ottobre 2003, n. 6529, anche C.d.S., Sez. V, 20.9.2001 n. 4972)
Il contratto di comodato assume, nella accezione comune, il significato di una mera concessione in uso di un determinato bene, che avviene solitamente a titolo gratuito, che consente al beneficiario di godere del bene e al proprietario di averne la restituzione a semplice richiesta.
E’ in effetti questa la configurazione delineata dall’art. 1803 cod.civ.: “[I] Il comodato è il contratto col quale una parte consegna all’altra una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta.”[II]. Il comodato è essenzialmente gratuito.”
Tuttavia, ove il contratto sia destinato a soddisfare esigenze abitative del nucleo familiare del comodatario, la giurisprudenza è costantemente orientata a fornire della fattispecie una lettura meno favorevole al comodante, interpretazione che va ricondotta all’art. 1809 cod.civ.
In tal senso si è espressa anche di recente la giurisprudenza di legittimità (Cassazione civile, sezione III, sentenza 31 maggio 2017, n. 13716) che ritiene del tutto “: condivisibile l’assunto dei Giudici di merito, secondo cui il comodato, quando caratterizzato da vincolo di destinazione quale quello riscontrato nel caso in esame (destinazione dell’immobile alle esigenze abitative di un nucleo familiare), non può ritenersi “precario”. Va, infatti, sul punto data continuità all’orientamento secondo cui il comodato di un bene immobile, stipulato senza limiti di durata in favore di un nucleo familiare, ha un carattere vincolato alle esigenze abitative familiari, sicché il comodante è tenuto a consentire la continuazione del godimento, anche oltre l’eventuale crisi coniugale, salva l’ipotesi di sopravvenienza di un urgente ed imprevisto bisogno ai sensi dell’art. 1809, secondo comma, cod. civ., ferma, in tal caso, la necessità che il giudice eserciti con massima attenzione il controllo di proporzionalità e adeguatezza nel comparare le particolari esigenze di tutela della prole e il contrapposto bisogno del comodante”
Anche molta della giurisprudenza di merito segue tale linea interpretativa fra cui, di recente, Tribunale Massa 15 maggio 2017, che si sofferma anche sulla prova della esigenza sottesa alla pattuizione, in un caso emblematico dei delicati, sofferti e difficili equilibri (rectius, squilibri) familiari che spesso rendono l’applicazione delle norme di diritto un esercizio non meramente scientifico.
LA vicenda attiene ad un contratto di comodato in cui non si fa menzione della esigenza abitativa familiare, stipulato da un nonno – che ha appena acquistato il bene immobile riservando a se l’usufrutto e intestando la nuda proprietà al nipote – che concede contestualmente al proprio figlio detta abitazione in comodato. Nel frattempo la famiglia del figlio si disgrega, il nipote vive nell’immobile con la madre, il padre viene allontanato dal Tribunale dei minori per condotte violente e, pochi anni dopo, muore improvvisamente. Il nonno lascia ancora diversi anni il nipote – e la di lui madre – a vivere nell’immobile, salvo richiederne improvvisamente la restituzione appena il nipote diviene maggiorenne.
Osserva il Tribunale apuano che: “Il contratto intercorso fra le parti deve essere ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 1809 II comma c.c.,anche a mente di quanto statuito da Cass. SS.UU. 20448/2014.
E’ pur vero che l’onere della prova circa l’esistenza di un’esigenza abitativa deve essere assolto, ove non risulti esplicitamente dall’atto, da colui che la invoca e quindi –in questo caso – dai convenuti.
Così come è vero quanto stabilito dalla suprema corte, nella sentenza citata, che non “ogni qualvolta un immobile venga concesso in comodato con destinazione abitativa, si debba immancabilmente riconoscergli durata pari alle esigenze della famiglia del comodatario, ancorchè disgregata”.
Non sarà tuttavia inutile sottolineare che la stessa pronuncia evidenzia come, tuttavia, “la concessione per destinazione a casa familiare implica una scrupolosa verifica della intenzione delle parti, che tenga conto delle loro condizioni personali e sociali, della natura dei loro rapporti, degli interessi perseguiti. Ciò significa che il comodatario, o il coniuge separato con cui sia convivente la prole minorenne o non autosufficiente, che opponga alla richiesta di rilascio la esistenza di un comodato di casa familiare con scadenza non prefissata, ha l’onere di provare, anche mediante le inferenze probatorie desumibili da ogni utile fatto secondario allegato e dimostrato, che tale era la pattuizione attributiva del diritto personale di godimento. La prova potrebbe risultare più difficile qualora la concessione sia avvenuta in favore di comodatario non coniugato nè prossimo alle nozze, dovendosi in tal caso dimostrare che dopo l’insorgere della nuova situazione familiare il comodato sia stato confermato e mantenuto per soddisfare gli accresciuti bisogni connessi all’uso familiare e non solo personale. Trattasi sempre di un mero problema di prova, risolvibile grazie al prudente apprezzamento del giudice di merito in relazione agli elementi (epoca dell’insorgenza della nuova situazione, comportamenti e dichiarazioni delle parti, rapporti intrattenuti, tempo trascorso etc.) che sono sottoponili al suo giudizio. Spetta invece a chi invoca la cessazione del comodato per il raggiungimento del termine prefissato, dimostrare il relativo presupposto.”
… Appare a tal proposito improbabile che il nonno che si determina ad acquistare un immobile per il nipote minore, riservando a se l’usufrutto, e che stipula contratto di comodato relativo a quello stesso immobile con il proprio figlio, padre di quel minore, non conosca a sufficienza la situazione sociofamilare dei propri più stretti congiunti e che tali elementi non sottendano la causa del contratto di godimento.
Vi è, a tal proposito, un altro fondamentale elemento, che consente di trovare ulteriore indizio di quanto testè prospettato e che induce vieppiù ad ascrivere la fattispecie contrattuale a quella delineata dall’art. 1809 II comma c.c.in ossequio a quella indagine sugli elementi connotativi che richiama la Corte di legittimità a sezioni unite “(epoca dell’insorgenza della nuova situazione, comportamenti e dichiarazioni delle parti, rapporti intrattenuti, tempo trascorso etc.)”: le parti, seppure nell’ambito di una stesura contrattuale che è certamente approssimativa e atecnica, danno inequivocabilmente atto – all’art. 2 del contratto –che il “B. C. si obbliga a restituire detto immobile al termine del contratto”, di talchè le stesse parti mostrano di voler esulare dallo schema dell’art. 1810 cc per accedere ad un contratto che ha un termine che – a mente di quanto sopra evidenziato –appare del tutto ragionevolmente determinato per relationem alle esigenze abitative del nucleo familiare del comodatario B. C..
Non appare dirimente la dicitura “non appena ne verrà fatta richiesta”, contenuta nella stessa norma contrattuale, che è riferita comunque, per la sua stessa formulazione letterale, a richiesta da avanzare dopo la scadenza del termine contrattuale.
… Qualificato dunque il contratto nei limiti sopra evidenziati, ritenuto che per quanto emerso in giudizio (anche ex art. 115 c.p.c.) il B. G. – che ha oggi solo vent’anni –non sia ancor autosufficiente e conviva con la madre e che, pertanto, si debba ritenere che il contratto non abbia ancor raggiunto il termine di scadenza in rapporto al fine per cui è stato stipulato, va analizzata la domanda relativa alle mutate condizioni dell’attore, che lo inducono a richiedere una risoluzione anticipata a mente dell’art. 1809 II comma c.c.
Va, a tal proposito, evidenziato quanto sostenuto dalle sezioni unite più volte richiamate: “il comodato a tempo determinato, soprattutto se con le connotazioni della lunga durata di cui ci si è occupati supra, nasce nella convinzione della piena stabilità del rapporto, anche tenendo conto della possibilità di risolverlo motivatamente in caso di bisogno.
Questa eventualità è una componente intrinseca del tipo contrattuale e costituisce insieme espressione di un potere e di un limite del comodante, da questi accettato nel momento in cui concede il bene per un uso potenzialmente di lunghissima durata e di fondamentale importanza per il beneficiario.
Con l’implicazione che il comodante, contrariamente a quanto ipotizzato da una risalente dottrina, ritiene di poter rispettare il contratto per tutto il tempo di durata prevedibile.
A fronte di questa scelta, che fa ritenere che il comodante non prevedesse di volere o dovere alienare il bene, non può trovare tutela la sua intenzione, verosimilmente ritorsiva, di rimuovere l’occupante rimastone beneficiario. Trova invece tutela il sopravvenire di un urgente e impreveduto bisogno.
La giurisprudenza, significativamente, non ha dovuto occuparsi spesso di questa disposizione. Si conviene generalmente tuttavia, in dottrina e nei precedenti noti (Cass. 1132/87; 2502/63), che la portata di questo bisogno non deve essere grave, dovendo essere solo imprevisto, quindi sopravvenuto rispetto al momento della stipula, e urgente. L’urgenza è qui da intendersi come imminenza, restando quindi esclusa la rilevanza di un bisogno non attuale, non concreto, ma soltanto astrattamente ipotizzabile. Ovviamente il bisogno deve essere serio, non voluttuario, nè capriccioso o artificiosamente indotto.Pertanto non solo la necessità di uso diretto, ma anche ilsopravvenire imprevisto del deterioramento della condizione economica, che obbiettivamente giustifichi la restituzione del bene anche ai fini della vendita o di una redditizia locazione del bene immobile, consente di porre fine al comodato anche se la destinazione sia quella di casa familiare.
E’ da notare soltanto che, essendo in gioco valori della persona, ed in particolare le esigenze di tutela della prole, questa destinazione, con più intensità di ogni altra, giustifica massima attenzione in quel controllo di proporzionalità e adeguatezza, sempre dovuto in materia contrattuale, che il giudice deve compiere quando valuta il bisogno fatto valere con la domanda di restituzione e lo compara al contrapposto interesse del comodatario.”
Sarà in proposito sufficiente notare che l’attore ha stipulato il contratto dieci anni fa, quando era già in età fortemente avanzata, riservando a sé l’usufrutto ma con l’ovvia prospettiva di far pervenire infine al nipote l’intera proprietà ed assicurando nel frattempo a costui, tramite il proprio figlio (e padre dell’allora nipote minore), un’adeguata abitazione. L’attore non adduce improvvisi mutamenti nelle proprie condizioni economiche, ma solo uno stato di deterioramento fisiologico che gli imporrebbe maggiori spese. Si tratta peraltro di situazione non improvvisa né imprevedibile, atteso che il B. L. si è determinato alle proprie scelte contrattuali ad ottantrè anni, quando una simile evoluzione era più che prevedibile, mentre non risultano provate le ulteriori necessità né – soprattutto – i relativi maggiori esborsi necessari, atteso che per le testimonianze assunte, l’attore da tempo immemore vive con altri familiari che lo accudiscono quotidianamente.
Non risulta dunque raggiunta la prova della sussistenza dei requisiti di cui all’art. 1809 II comma c.c.”
Il Tribunale ha rigettato la richiesta di risoluzione, ritenendo non provato il raggiungimento dello scopo contrattuale, il cui onere della prova era a carico dell’attore che domandava la restituzione del bene.
Una recente sentenza della Cassazione (Cassazione penale, sez. II, 21/04/2017, n. 25444)offre l’occasione per valutare le responsabilità penali che conseguono a condotte, meno che irreprensibili, tenute dall’amministratore di condominio nel maneggio del denaro che i condomini gli affidano per la gestione delle cose comuni.
Ad una gestione spregiudicata possono conseguire diverse fattispecie di reato: il caso giunto all’esame della suprema corte vede un amministratore di condominio che, da un lato, pone a carico dei condomini spese per attività mai svolte e, dall’altro, trattiene per sé la cassa al momento del passaggio delle consegne.
Il soggetto è condannato in primo e secondo grado ” Con sentenza in data 5 aprile 2016 la Corte di Appello di Brescia ha integralmente confermato la sentenza del Tribunale di Bergamo del 16 febbraio 2015 con cui T.A. era stato ritenuto responsabile dei reati di cui agli artt. 646 (per essersi appropriato, quale amministratore di un condominio, di somme versate dai condomini per spese di gestione dell’immobile) e 640 c.p. (per aver indotto i condomini in errore circa l’entità delle spese di gestione da sostenere ed essersi così fatto versare dagli stessi somme non dovute) ed era stato conseguentemente condannato alla pena ritenuta di giustizia e al risarcimento dei danni subiti dal condominio costituitosi parte civile.”
Il disinvolto amministratore propone ricorso per cassazione con due fantasiosi motivi: da un canto sostiene che non sussisterebbe l’appropriazione indebita poiché “non vi era prova di come le somme fossero uscite dalla disponibilità condominiale, di quando l’ammanco si fosse verificato in epoca antecedente il 30 aprile 2007 e di dove i denari fossero finiti, ha sostenuto che il semplice uso del denaro, ancorché momentaneo, non integrava l’interversione del possesso, sottolineando poi che non era l’imputato a dover giustificare la destinazione delle somme mancanti ma l’accusa a dover provare gli elementi costitutivi del reato”; dall’altro afferma che non sarebbe neanche integrato il reato di truffa atteso che “la corte territoriale non aveva verificato il ricorrere degli elementi costitutivi del delitto di truffa, controllando quali attività inesistenti erano state retribuite o quali importi non dovuti o eccessivi erano stati corrisposti”.
La corte di legittimità è netta nelle sue valutazioni a sfavore del ricorrente ed osserva che: “La corte territoriale ha constatato che per gli anni di gestione del condominio 2007 – 2009, affidati all’odierno ricorrente quale amministratore dopo una precedente gestione assolutamente lineare, il saldo attivo del conto comune sarebbe dovuto essere pari a Euro 29.544,96 mentre in realtà non vi era alcuna disponibilità di cassa e ha conseguentemente ritenuto integrato il reato di appropriazione indebita in ragione del fatto che l’imputato, al subentro del nuovo amministratore, trattenne per sé le somme di pertinenza condominiale.”
Il non restituire la cassa è ipotesi paradigmatica del reato di cui all’art. 646 cod.pen.: “Una simile valutazione è del tutto conforme all’orientamento di questa Corte secondo cui il delitto di appropriazione indebita è integrato dalla interversione del possesso, che si manifesta quando l’autore si comporti uti dominus non restituendo il bene di cui ha avuto la disponibilità senza giustificazione, così da evidenziare in maniera incontrovertibile anche l’elemento soggettivo del reato (Sez. 2, n. 25288 del 31/05/2016 – dep. 17/06/2016, Trovato, Rv. 26711401). Non si presta poi a censure la valutazione operata dalla Corte d’Appello della congerie istruttoria disponibile, in quanto l’imputato che neghi la sussistenza della condotta ascrittagli ha l’onere di provare o allegare non un fatto negativo, consistente nel mancato accadimento di quanto gli è addebitato, e segnatamente nella mancata appropriazione, ma specifiche circostanze positive contrarie a quelle provate dalla pubblica accusa dalle quali possa desumersi che il fatto in contestazione non è avvenuto (Sez. 2, n. 7484 del 21/01/2014 – dep. 17/02/2014, P.G., P.C. in proc. Baroni, Rv. 25924501; nello stesso senso Sez. 2, n. 20171 del 07/02/2013 – dep. 10/05/2013, Weng e altro, Rv. 25591601).”
Con riguardo alla appropriazione indebita nel corso di un rapporto gestorio continuato, la corte precisa che “nel caso in cui l’agente abbia la disponibilità di denaro altrui in virtù dello svolgimento di un incarico gestorio il reato di appropriazione indebita è integrato dall’interversione del possesso, che si manifesta quando l’autore si comporta uti dominus non restituendo senza giustificazione le somme detenute, che non ha più ragione di trattenere, in modo da evidenziare in maniera incontrovertibile anche l’elemento soggettivo del reato”.
Quanto alla truffa, le tesi dell’imputato non hanno miglior sorte: “la Corte d’ Appello di Brescia ha riscontrato che i condomini avevano consegnato all’imputato, nella sua veste di amministratore, la complessiva somma di Euro 13.335,84 a fronte di spese inesistenti o ingiustificate o comunque non seguite dalle azioni promesse; la Corte ha poi spiegato che gli artifici e raggiri erano consistiti nella richiesta di pagamenti falsamente giustificati relativi a prestazioni fasulle che avevano comportato un’ induzione in errore dei condomini, i quali avevano versato somme non dovute che erano state incamerate dall’imputato senza alcun titolo. In questo modo la corte territoriale, una volta preso atto che l’imputato non aveva in alcun modo assolto l’onere di allegazione che su di lui incombeva di fornire all’ufficio le indicazioni e gli elementi necessari all’accertamento di fatti e circostanze ignoti che fossero idonei, ove riscontrati, a volgere il giudizio in suo favore, ha puntualmente dato conto del ricorrere degli elementi costitutivi del reato di truffa in contestazione.”
Di interesse è la motivazione della Corte circa il momento consumativo della truffa, nell’ipotesi di contratto gestorio svolto dall’amministratore: “il perfezionamento della truffa è legato al verificarsi del danno patrimoniale per la vittima e dell’ingiusto profitto per l’agente (dato che è necessario che il profitto dell’azione truffaldina entri nella sfera giuridica di disponibilità dell’agente, non essendo sufficiente che esso sia fuoriuscito da quella del soggetto passivo; Sez. 5, n. 14905 del 29/01/2009 – dep. 06/04/2009, Coppola e altro, Rv. 24360801) e si verifica nel momento in cui queste evenienze vengano entrambe a esistenza o, in caso di mancata contestualità, in coincidenza con l’avverarsi dell’ultima componente. Dunque la truffa contrattuale è reato istantaneo e di danno la cui consumazione coincide con la perdita definitiva del bene in cui si sostanzia il danno del raggirato e il conseguimento dell’ingiusto profitto da parte dell’agente (Sez. 2, n. 20025 del 13/04/2011 – dep. 20/05/2011, Pg in proc. Monti e altri, Rv. 25035801). Nel caso di specie l’imputato ha preteso il pagamento di compensi per prestazioni professionali fasulle, condotta a cui hanno fatto seguito l’addebito al condominio degli importi fatturati descritti nel capo d’imputazione e l’incasso da parte dell’amministratore o di parenti dell’imputato dei compensi non dovuti. Il perfezionamento del reato deve perciò ritenersi avvenuto nel momento in cui l’indebito esborso e il correlato ingiusto profitto si verificarono, a prescindere dalla sua constatazione da parte dell’amministratore, e dunque nei tempi indicati nel capo d’ imputazione (negli anni 2007 e 2008).“
A questo amministratore il giudice di merito ha anche contestato la recidiva infraquinquennale reiterata (ovvero la commissione di più reati nell’arco di un quinquennio da chi è già recidivo), poiché “il T. annovera due precedenti per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, conseguenti a due decreti penali divenuti esecutivi rispettivamente il 26.6.2008 e il 30.7.2010, e una condanna per appropriazione indebita divenuta irrevocabile il 2.10.2014.”
La corte esclude che possa essere contestata con tali modalità la recidiva, per ragioni legate al tempo di perfezionamento dei reati e al passaggio in giudicato delle diverse condanne “Ora, posto che perché possa configurarsi la recidiva occorre che il nuovo reato sia commesso dopo che la precedente condanna sia divenuta irrevocabile e tenuto conto di quanto in precedenza precisato in merito ai momenti consumativi dei reati ascritti all’imputato, la recidiva infraquinquennale è stata correttamente contestata rispetto al reato di appropriazione indebita, perfezionatosi, come detto, nel giugno 2009 al momento del subentro del nuovo amministratore, poiché a quella data il primo decreto penale era divenuto esecutivo (non assumendo rilievo ai fini della contestazione della recidiva il condono disposto, come ha chiarito Sez. 2, n. 34147 del 30/04/2015 – dep. 04/08/2015, P.G in proc. Agostino e altri, Rv. 26462901). Diverse considerazioni devono essere fatte rispetto al reato di truffa, che si è perfezionato nei tempi indicati nel capo d’imputazione (e più precisamente nei momenti in cui vennero emesse le fatture fra l’1.6.2007 e il 1.2.2008) e dunque in epoca precedente all’esecutività del primo decreto penale. Deve quindi essere esclusa, rispetto al reato di cui al capo B), la recidiva contestata.”
Le vicende risalgono ad anni antecedenti l’entrata in vigore della L. 220/2012, oggi – alla luce dell’art. 71 bis disp.att. cod.civ. introdotto dalla novella – questo amministratore non avrebbe potuto assumere l’incarico, atteso che la lettera b) della norma esclude coloro che “sono stati condannati per delitti contro la pubblica amministrazione, l’amministrazione della giustizia, la fede pubblica, il patrimonio o per ogni altro delitto non colposo per il quale la legge commina la pena della reclusione non inferiore, nel minimo, a due anni e, nel massimo, a cinque anni”.
La Cassazione conferma un orientamento ormai consolidato, secondo il quale le scale costituiscono elemento imprescindibile per l’esistenza di un fabbricato multi piano e quindi sono comuni anche ai fondi che hanno accesso autonomo dalla strada che sono, quindi, tenuti alle spese per la loro conservazione, salvo diversa convenzione pattizia e seppure in misura ridotta.
La sentenza ( Cass. civ. sez. II 20 aprile 2017 n. 9986) richiama orientamenti risalenti, con indubbie aperture di riflessione, anche se l’iter argomentativo non brilla per linearità e armonia.
Il ricorrente, per escludere la propria obbligazione in ordine alle scale, avanza la tesi che che “ai fini della approvazione dei lavori di sistemazione dell’androne e delle scale (…) la validità della delibera debba essere verificata con riferimento ai millesimi dei soli condomini interessati ai lavori in parola (…) e non di tutti i condomini del fabbricato”, tesi che la corte disattende in maniera drastica.
A tal proposito la corte di legittimità richiama “l’insegnamento secondo cui l’androne e le scale di un edificio sono oggetto di proprietà comune, ai sensi dell’art. 1117 cod.civ. anche dei proprietari dei locali terrene, che abbiano accesso direttamente dalla strada, in quanto costituiscono elementi necessari per la configurabilità stessa di un fabbricato come diviso in proprietà individuali, per piani o porzioni di piano, e rappresentano inoltre, tramite indispensabile per il godimento e la conservazione, da parte od a vantaggio di detti soggetti, delle strutture di copertura, a tetto od a terrazza” (Cfr. Cass. 5.2.1979 n. 761)
Dunque “le scale, essendo elementi strutturali necessari alla edificazione di uno stabile condominiale e mezzo indispensabile per accedere al tetto e al terrazzo di copertura, conservano la qualità di parti comuni, così come indicato nell’art. 1117 cod.civ., anche relativamente ai condomini proprietari di negozi con accesso dalla strada, in assenza di titolo contrario, poiché anche tali condomini ne fruiscono quanto meno in ordine alla conservazione e manutenzione della copertura dell’edificio”
La Corte ricorda comunque un orientamento del 1994 (Cass. 27.9.1994 n. 7885) in forza del quale ben potrebbe darsi, in tale ipotesi, la figura del condominio parziale, “quantomeno in dipendenza della estraneità ad esso dei proprietari dei locali terranei aventi accesso direttamente dalla strada”
Al fine di ricondurre tuttavia la figura del condominio parziale al solo aspetto gestionale e non relativo alla titolarità del bene, il giudice di legittimità ricorda altre due pronunce (Cass. 21.1.2000 n. 651 e Cass. 2.3.2016 n. 4127) rilevando che, salvo diversa convenzione, per l’utilità comunque marginale che – anche in caso di più scale destinate a servire diversi ‘blocchi’ dell’edificio – le stesse rendono a tutti i condomini dell’edificio, devono comunque ritenersi comuni a tutti, che saranno tenuti in virtù di quella utilità ridotta e astratta che si è sopra evidenziata e che impedisce l’applicazione sic et simpliciter dell’art. 1123 III comma cod.civ.
La Corte, con un percorso non privo di qualche scossone logico, fa proprio un precedente del 1977 (Cass. 6.6.1977 n. 2328) ” a tenor del quale, ove nell’edificio condominiale siano compresi locali forniti di accesso diverso dall’androne e dal vano scale, anche i proprietari di detti locali sono tenuti a concorrere, sia pure in misura minore, alle spese di manutenzione … in rapporto e in proporzione alla utilità che anche essi possono in ipotesi trarne quali condomini”
Coloro che sino ad oggi hanno ritenuto l’edificio con più scale ipotesi paradigmatica della disciplina dettata dall’art. 1123 cod.civ. non possono che porsi qualche domanda e smarrirsi fra le righe della parte motiva della sentenza chiedendosi – aldilà dell’ipotesi disciplinata in via convenzionale – se ed in quale misura debba applicarsi l’ipotesi del condominio parziale in un edificio con più scale e se davvero in tale ipotesi – come sembra affermato nella pronuncia odierna – tutti i condomini siano comunque tenuti, in qualche misura, alla contribuzione di tutte le scale in quanto potenzialmente utili a ciascuno di loro.
Per coloro che intendano meglio riflettere sull’orientamento della suprema corte, è opportuna la lettura integrale della sentenza.
La materia dei parcheggi pertinenziali, a fronte della legislazione vincolistica che si è succeduta nel corso degli ultimi 50anni, ha dato luogo a notevole contenzioso, con una coacervo interpretativo di non facile lettura.
La corte di legittimità torna sul tema ( Corte di Cassazione, sez. II Civile, 25 maggio 2017, n. 13210Rel. Giusti), chiarendo che – ove il costruttore non abbia materialmente realizzato le aree che a la legislazione vincolistica impone, a coloro compete un mero diritto risarcitorio ma non possono agire per richiedere il ripristino degli spazi mancanti.
I fatti e il giudizio di merito: “Con atto di citazione del 28 maggio 1984, la società CI-DI Edilizia Immobiliare a r.l. conveniva in giudizio Bo.Gi. , G.G. , L.S. , D.M. , B.T. , Ca.Ri. , Ca.Em. , D.P.F. , V.L. , D.M.M. e Ce.Br. , tutti condomini dello stabile in (omissis) , nonché il Condominio del medesimo edificio, per sentirli condannare all’immediato rilascio della spazio adibito a parcheggio antistante il fabbricato, nonché al pagamento di una indennità di occupazione, dichiarando che i convenuti non hanno diritto di comproprietà, di servitù, di parcheggio o comunque di uso dello spazio antistante il fabbricato. L’attrice chiedeva in subordine di condannare il Condominio al pagamento del valore dell’area sulla base delle spese sostenute per attrezzarla, da determinare a mezzo di consulenza.
I convenuti resistevano in giudizio, chiedendo il rigetto delle pretese avversarie e formulando domanda riconvenzionale affinché fossero riconosciuti i parcheggi vincolati ai sensi della 6 agosto 1967, n. 765, poiché realizzati in forza di licenza edilizia rilasciata dopo il 1 settembre 1967, come richiesto dall’art. 18 della citata legge.
All’esito del giudizio, il Tribunale di Roma rese la sentenza n. 10488 dell’8 agosto 1988, con cui condannò i convenuti al rilascio dell’area e al pagamento per ciascuno di Lire due milioni, con gli interessi dalla domanda. Contestualmente dichiarò il B. comproprietario del detto terreno con diritto ad utilizzarla a posto auto, poiché soltanto questi aveva dimostrato in giudizio di avere acquistato l’appartamento con le pertinenze prima del 4 giugno 1973, data di vendita dell’area dalla costruttrice a Cu.Ul. .
La Corte d’appello di Roma, con sentenza n. 1004 del 1995, rimetteva la causa al Tribunale di Roma quale giudice di primo grado, stante la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di Cu.Ul. .
Con sentenza in data 16 giugno 2003, il Tribunale di Roma, a parziale modifica della precedente sentenza, dichiarava l’area in questione, di proprietà della CI.DI., soggetta al vincolo legale di destinazione a parcheggio in favore del G. e degli altri litisconsorti, determinando in dodici metri quadri per ciascuno di essi la superficie assoggettata al diritto d’uso, condannando i predetti, con esclusione di B.T. , al pagamento del corrispettivo per il predetto diritto di uso da liquidarsi in separato giudizio, rigettando le ulteriori domande e confermando le altre statuizioni della precedente sentenza n. 10488 del 1988 del medesimo Tribunale.”
La Corte d’appello di Roma, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 23 novembre 2011, in parziale accoglimento dell’appello principale ed in riforma, sul punto, della sentenza gravata, ha condannato il G. , il L. , il D. , il D.P. , il B. , la Ca. , la Ce. , il Bo. , la Ca. , il V. e il D.M. a rilasciare in favore dell’appellante il suolo edificatorio per cui è giudizio, ha rigettato l’appello incidentale, ha confermato nel resto la pronuncia appellata e compensato integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
La Corte d’appello ha rilevato che, secondo le risultanze dell’indagine peritale, il provvedimento concessorio prevedeva la localizzazione degli spazi destinati a parcheggio al piano ingresso dell’edificio, parte in corrispondenza del fabbricato, in una sorta di piano pilotis, e parte in due zone laterali sulle testate dell’edificio. La Corte distrettuale ha poi evidenziato che il fabbricato realizzato risultava diverso da quello rappresentato negli elaborati relativi alla concessione e non presentava aree di sosta veicolare al piano ingresso, e ciò per l’intervento di modifiche in corso d’opera, in assenza, peraltro, di concessioni in variante. La Corte di Roma ha quindi ricordato che, in tema di disciplina legale delle aree destinate a parcheggio, interne o circostanti ai fabbricati di nuova costruzione, ove lo spazio da adibire a parcheggio, pur previsto nel progetto autorizzato, non sia stato riservato a tal fine in corso di costruzione e sia stato impiegato per realizzarvi manufatti od opere di altra natura (diversamente dall’ipotesi in cui allo spazio realizzato conformemente al progetto sia stata data una diversa destinazione in sede di vendita), se possono ravvisarsi a carico del costruttore responsabilità di vario genere, non possono, per contro, individuarsi responsabilità d’ordine privatistico né oneri di ripristino dello status quo ante. Infatti, in tale caso, il bene soggetto ex lege al vincolo pertinenziale (il parcheggio) non è mai venuto ad esistenza e il contratto di trasferimento delle unità immobiliari non ha avuto ad oggetto alcuna porzione di esso né può farsi ricorso alla tutela ripristinatoria di un rapporto giuridico mai venuto ad esistenza, ma semmai solo ad una tutela risarcitoria, in ragione dell’ampio campo applicativo proprio degli artt. 871 e 872 cod. civ., in favore degli acquirenti delle singole unità immobiliari. Per questo, la Corte d’appello ha giudicato errata la sentenza gravata nella parte in cui ha, diversamente, ritenuto di poter individuare l’area asservita sulla scorta di unilaterali manifestazioni di volontà della società costruttrice espresse per il rilascio di ulteriori provvedimenti concessori aventi ad oggetto opere diverse dall’edificio cui l’area avrebbe dovuto essere asservita.”
La Corte di legittimità conferma integralmente i principi di diritto espresso dalla Corte di Appello: “La Corte d’appello si è correttamente attenuta al principio secondo cui, in tema di spazi riservati a parcheggio nei fabbricati di nuova costruzione, il vincolo previsto al riguardo dall’art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942, introdotto dall’art. 18 della legge n. 765 del 1967, è subordinato alla condizione che l’area scoperta esista e non sia stata adibita a un uso incompatibile con la sua destinazione: qualora lo spazio, pur previsto nel progetto autorizzato, non sia stato riservato a parcheggio in corso di costruzione e sia stato invece utilizzato per realizzarvi manufatti od opere di altra natura, non può farsi ricorso alla tutela ripristinatoria di un rapporto giuridico mai sorto, ma semmai a quella risarcitoria, atteso che il contratto di trasferimento delle unità immobiliari non ha avuto ad oggetto alcuna porzione dello stesso (Cass., Sez. II, 22 febbraio 2006, n. 3961; Cass., Sez. II, 7 maggio 2008, n. 11202).
I ricorrenti contestano l’applicazione di questo principio, negando che nella licenza del 1968 i parcheggi fossero al piano pilotis e sostenendo che il provvedimento abilitativo era subordinato alla realizzazione dei parcheggi. Ma si tratta di deduzione generica, che non tiene conto della circostanza che il riconoscimento giudiziale del diritto reale di uso degli spazi destinati a parcheggi può avere ad oggetto soltanto le aree che siano destinate allo scopo di cui si tratta nei provvedimenti abilitativi all’edificazione, senza possibilità di ubicazioni alternative (Cass., Sez. Il, 11 febbraio 2009, n. 3393). E, sotto questo profilo, il motivo non spiega come il terreno esterno al lotto ove è avvenuta l’edificazione, acquistato da parte dell’impresa costruttrice nell’agosto del 1970, avesse una destinazione riservata a parcheggio già secondo la licenza del 1968: non spiega, cioè, come la suddetta area risultasse vincolata in base al progetto definitivo relativo alla licenza di costruzione del 1968. D’altra parte, la Corte d’appello ha escluso, con congruo e motivato apprezzamento delle risultanze di causa, privo di mende logiche e giuridiche, che l’asservimento di tale area possa derivare da unilaterali dichiarazioni del costruttore rivolte al rilascio di ulteriori provvedimenti abilitativi aventi ad oggetto nuove opere, diverse dall’edificio cui l’area avrebbe dovuto essere funzionalmente destinata; e ciò dopo avere accertato, in punto di fatto, sulla scorta dell’indagine compiuta dal tecnico incaricato, che il progetto originario per la costruzione dell’edificio ed il provvedimento concessorio prevedevano la localizzazione degli spazi destinati a parcheggio all’interno dello stesso lotto edificando (in una sorta di piano pilotis e, in parte, in due zone laterali sulle testate dell’edificio).”
Il problema dalla realizzazione di una terrazza a tasca sul manto di copertura condominiale, da parte del condomino proprietario del sottotetto, ha avuto una costante interpretazione sfavorevole della giurisprudenza di legittimità sino al 2012.
Sino a quell’anno la giurisprudenza della Cassazione era stata costante nell’affermare che la creazione di una terrazza a tasca da parte del singolo, in luogo del tetto originario, costituisse alterazione della cosa comune che sottraeva agli altri condomini una porzione del tetto e, come tale, travalicava i limiti di cui all’art. 1102 cod.civ.; richiedeva quindi – per la sua realizzazione – il consenso unanime dei condomini: “trasformando il tetto dell’edificio condominiale in terrazza adibita al servizio esclusivo della sua proprietà singola, il ricorrente aveva alterato la destinazione della cosa comune, sottraendola in tal modo al godimento collettivo: il diritto riconosciuto al proprietario dell’ultimo piano di sopraelevare (art. 1127 cod.civ.) era comunque subordinato ai limiti sanciti dagli artt. 1102 e 1120 cod.civ. in materia di uso e godimento dei beni comuni.” (Cassazione civile, sez. II, 28/01/2005, n. 1737; Cassazione civile, sez. II, 20/05/1997, n. 4466″
Nel 2012 la Corte di legittimità, con una pronuncia innovativa, ha mutato orientamento in maniera drastica (e discutibile) affermando che: “Il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune dell’edificio, può trasformarlo in terrazza di proprio uso esclusivo, a condizione che sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture svolta dal tetto preesistente, restando così complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene“. Cassazione civile, sez. II, 03/08/2012, n. 14107
La sentenza vede immediata conferma poco dopo, con altra pronuncia della stessa corte (Cassazione civile, sez. II, 03/08/2012, n. 14109) e recepisce una lettura dinamica e socialmente orientata dell’art. 1102 cod.civ., introdotta dalla Cassazione nello stesso anno in tema di ascensore installato dal singolo (Cassazione civile, sez. II, 14/02/2012, n. 2156).
Se, tuttavia, in tema di abbattimento delle barriere architettoniche, la compressione dei diritti dei condomini vede un contraltare importante nelle ragioni di solidarietà sociale che impone l’art. 42 Costituzione, in tema di terrazze a tasca tali presupposti paiono difettare e la compressione del diritto dei singoli si confronta unicamente con la utilitas materiale che dall’intervento trae il proprietario del sottotetto.
La Corte afferma che “Il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune, può effettuare la trasformazione di una parte del tetto dell’edificio in terrazza ad uso esclusivo proprio, a condizione che sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture svolta dal tetto preesistente, restando così complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene.
La Corte, con ampia motivazione, ha richiamato principi solidaristici per superare la ristretta lettura dell’art. 1102 cod.civ. sino ad allora forniti: “Muovendo da questi principi, che contengono pertinenti richiami al principio solidaristico, si impone una rilettura delle applicazioni dell’istituto di cui all’art. 1102 c.c., che sia quanto più favorevole possibile allo sviluppo delle esigenze abitative.
Questo sviluppo si ripercuote favorevolmente sulla valorizzazione della proprietà del singolo, ma mira soprattutto a moderare le istanze egoistiche che sono sovente alla base degli ostacoli frapposti a modifiche delle parti comuni come quella in esame. In una visione del regime condominiale tesa a depotenziare i poteri preclusivi dei singoli e a favorire la correntezza dei rapporti (si pensi a Cass. SU 4806/05 in tema di deliberazioni nulle o annullabili) non è coerente, nè credibile, intendere la clausola del “pari uso della cosa comune” come veicolo per giustificare impedimenti all’estrinsecarsi delle potenzialità di godimento del singolo.
Qualora non siano specificamente individuabili i sacrifici in concreto imposti al condomino che si oppone, non si può proibire la modifica che costituisca uso più intenso della cosa comune da parte del singolo, anche in assenza di un beneficio collettivo derivante dalla modificazione.
Non lo si può chiedere in funzione di un’astratta o velleitaria possibilità di alternativo uso della cosa comune o di un suo ipotetico depotenziamento (cfr Cass. 4617/07), ma solo ove sia in concreto ravvisabile che l’uso privato toglierebbe reali possibilità di uso della cosa comune agli altri potenziali condomini-utenti”
La motivazione non è priva di suggestione e si attaglia comunque a modifiche di limitata portata che non stravolgano la funzione essenziale della copertura: “La destinazione della cosa, di cui è vietata l’alterazione, è da intendere in una prospettiva dinamica del bene considerato. La possibilità, dianzi ricordata, di applicare finestre da tetto con notevole efficacia coibente e gradevoli esteticamente contribuisce senz’altro a far ritenere compatibile tale utilizzo con il rispetto della destinazione del bene.
Altrettanto può valere per la realizzazione di piccole terrazze che sostituiscano efficacemente il tetto spiovente nella funzione di copertura dell’edificio.
Non è funzionalmente alterata la destinazione del tetto, se alla falda si sostituisce un’opera di isolamento e coibentazione inserita nel piano di calpestio.
Rimane da chiedersi se la materiale soppressione di una porzione limitata della falda sia di per sè alterazione della destinazione della cosa.
La risposta deve essere negativa, perchè per destinazione della cosa si intende la complessiva destinazione di essa, che deve essere salva in relazione alla funzione del bene e non alla sua immodificabile consistenza materiale.
Pertanto la soppressione di una piccola parte del tetto, se viene salvaguardata diversamente la funzione di copertura e si realizza nel contempo un uso più intenso da parte del condomino, non può esser intesa come alterazione della destinazione, comunque assolta dal bene nel suo complesso.
Ovviamente il giudizio sul punto andrà formulato caso per caso, in relazione alle circostanze peculiari e si risolve in un giudizio di fatto sindacabile in sede di legittimità solo avendo riguardo alla motivazione.”
Non sono mancate, successivamente, letture restrittive della giurisprudenza di merito, rimasta ancorata all’orientamento ante 2012: Tribunale Todi, 22/04/2014, n. 771 “All’uopo, si è anche evidenziato come la modifica di una parte del tetto condominiale in una terrazza deve ritenersi illecita, non potendosi invocare l’art. 1102 c.c., poiché non si è in presenza di una modifica finalizzata al miglior godimento della res comune, bensì nell’appropriazione di una parte di questa che viene definitivamente sottratta a ogni possibilità di futuro godimento da parte degli altri, non avendo rilevanza il fatto che la parte di tetto sostituita continui a svolgere una funzione di copertura dell’immobile.”
La realizzazione di terrazze a tasca è generalmente malvista dai restanti condomini del fabbricato che, da un lato, temono che l’intervento possa arrecare pregiudizio alla funzionalità e durata della copertura, dall’altro vivono come un sopruso l’attività del singolo che utilizza in via esclusiva il bene comune e tendono a riconnettere a tale iniziativa un obbligo patrimoniale, che pretendono spesso di imporre al condomino che realizza la modifica.
Va a tal proposito osservato che, se l’intervento si pone nel rispetto dei canoni indicati dalla Corte nel 2012, va ascritto alle previsioni dell’art. 1102 cod.civ. e che pertanto costituisce facoltà del singolo, cui non è preordinata alcuna autorizzazione assembleare e a cui gli altri condomini potranno eventualmente opporsi – anche giudizialmente – adducendo motivi di lesione del decoro, della statica o dei propri diritti individuali.
Il novellato art. 1122 cod.civ. prevede oggi che il singolo comunichi all’amministratore le proprie intenzioni, cosicché questi possa riferirne in assemblea, non già per sollecitare una delibera di approvazione (ove sussistessero lesioni dei limiti sopra evidenziati, nessuna decisione a maggioranza potrebbe porvi rimedio) ma semplicemente per facilitare il controllo e l’eventuale attivazione dell’amministratore o dei singoli condomini, ove l’intervento si preannunci illegittimo per modalità e contenuti.
Va ancora osservato che una lettura difforme dall’orientamento del 2012 pare invece essere fornita dalla Cassazione in una recente pronuncia in tema di altane.
Non vi è però dubbio che, se un ripensamento deve intervenire sulla realizzazione delle terrazze a tasca, questo non possa che passare attraverso una rivisitazione della lettura dell’art. 1102 cod.civ.
In questo contesto interviene invece la sentenza Tribunale di Milano 7.4.2017 n. 4049 che trae i propri argomenti circa l’illiceità della realizzazione di terrazze a tasca da una lettura poco condivisibile sotto il profilo sistematico, poiché appare amalgamare in maniera inammissibile la portata dell’art. 1102 cod.civ. – che attiene agli interventi effettuati dai singoli sulle cose comuni – e quella dell’art. 1120 cod.civ. – che attiene alle innovazioni decise dalla maggioranza su parti comuni e nell’interesse della collettività – pervenendo alla inaccettabile conclusione che la terrazza a tasca, realizzata dal singolo, debba essere approvata dalla assemblea con le maggioranze di cui all’art. 1120 cod.civ.
Giova osservare che si tratta di pronuncia di primo grado che, plausibilmente, potrebbe non reggere al vaglio dell’appello o, comunque, dell’eventuale giudizio di legittimità e che pare opportuno evitare di utilizzare come punto di riferimento interpretativo.
Il Giudice milanese afferma che: “l’intervento operato dalla società convenuta sulla falda del tetto condominiale è da ritenersi illegittimo , trattandosi di innovazione non autorizzata dall’assemblea condominiale. A norma dell’art. 1120 c.c., le innovazioni alla cosa comune sono consentite solo previa approvazione assembleare e sono comunque vietate qualora pregiudichino la sicurezza o la stabilità del fabbricato e ne alterino il decoro architettonico o rendano alcune parti comuni inservibili all’uso o al godimento anche di un solo condomino.”
La tesi, assolutamente bizzarra, contrasta con il costante orientamento giurisprudenziale che distingue le innovazioni (art. 1120 cod.civ.) dall’uso della cosa comune da parte del singolo (art. 1102 cod.civ.); tale netta distinzione è stata reiteratamente affermata in ordine a diversi interventi:
terrazza a tasca – “Una terrazza a tasca non può essere considerata innovazione che, ai sensi dell’art. 1120 c.c., rende talune parti comuni dell’edificio inservibili all’uso e godimento anche di un solo condomino. Come tale può essere realizzata dai condomini stessi. Ciò perché esulano dalla nozione di innovazione, quelle modificazioni eseguite dal singolo che si sostanziano in funzione di un più intenso e migliore uso della cosa comune e non conducano ad una totale o parziale alterazione che ecceda il limite della conservazione.” Tribunale Firenze, sez. III, 09/05/2005
apertura muro comune – “Aprire un vano nel muro perimetrale comune ad opera di un condomino, di una o più finestre o porte del suo appartamento, anche ampliando le finestre già esistenti a livello del suo appartamento, non importa una innovazione della cosa comune, a norma dell’art. 1120 c.c., bensì soltanto quell’uso individuale della cosa comune il cui ambito ed i cui limiti sono disciplinati dagli art. 1102 e 1122 c.c..” Tribunale Salerno, sez. II, 08/01/2016, n. 67
canna fumaria – “In materia condominiale costituisce opera lecita l’installazione di una canna fumaria sulla facciata comune, consentita ai sensi dell’art. 1102 c.c. Per costante orientamento della giurisprudenza, infatti, l’appoggio di una canna fumaria al muro comune perimetrale di un edificio condominiale, integra una modifica della cosa che ciascun condomino può apportare a sue cure e spese, sempre che non impedisca l’altrui paritario uso, non rechi pregiudizio alla stabilità e alla sicurezza dell’edificio e non ne alteri il decoro architettonico. L’esecuzione di tale opera non costituisce innovazione ma una modifica lecita finalizzata all’uso migliore e più intenso previsto dall’art. 1102 c.c., conforme alla destinazione del muro perimetrale che ciascun condomino può legittimamente apportare a sue spese, se non impedisce agli altri condomini di farne un pari uso, non pregiudichi la stabilità e la sicurezza dell’edificio e non ne alteri il decoro.” Tribunale Trento, 16/05/2013, n. 432
Qualora un condomino si appropri di un bene comune e lo utilizzi in via esclusiva, sottraendolo alla disponibilità degli altri condomini, è tenuto a risarcire il danno conseguente senza necessità che coloro che lo richiedono diano prova di un effettivo pregiudizio.
E’ quanto afferma Corte di Cassazione, sez. II Civile 8 maggio 2017, n. 11184, con specifico riferimento al sottotetto comune.
“Secondo la giurisprudenza di questa Corte, condivisa dal Collegio, l’utilizzazione in via esclusiva di un bene comune da parte del singolo condomino in assenza del consenso degli altri condomini, ai quali resta precluso l’uso, anche solo potenziale, della “res”, determina un danno “in re ipsa”, quantificabile in base ai frutti civili tratti dal bene dall’autore della violazione (Sez. 2, n. 19215 del 28/09/2016). Sul punto, va precisato che, a seguito della occupazione illegittima della cosa comune da parte di un condomino, le facoltà dominicali del condominio possono risultare compromesse sia per il venir meno di un pregresso godimento del bene, sia per l’impossibilità di trarre in futuro dalla resle utilità che la stessa è idonea a produrre in base a calcoli di tipo figurativo. Tale danno, qualificabile in entrambi i casi come “lucro cessante” (interrotto o impedito), in tanto ricorre in quanto la parte comune sia suscettibile di utilizzazione e sia di natura potenzialmente fruttifera, potendosi da essa ricavare una utilità. Nella specie, la Corte territoriale si è adeguata al richiamato principio di diritto ed ha verificato la natura potenzialmente fruttifera del locale occupato dalla M. . Esattamente, perciò, ha ritenuto la sussistenza del danno in re ipsa, peraltro liquidato in misura minima, neppure contestata dalla ricorrente.”
La Corte ribadisce inoltre il proprio orientamento sui criteri per individuare la natura comune o meno del vano sottotetto (seppur in una lettura che si rifà all’art. 1117 cod.civ. ante L. 220/2012 che, peraltro, sul punto poco ha cambiato): “Una volta escluso che dai titoli possa ricavarsi la proprietà del sottotetto, esattamente i giudici di merito hanno fatto applicazione del criterio sussidiario della destinazione del bene dettato dall’art. 1117 primo comma n. 1 cod. civ. (nel testo vigente ratione temporis), ritenendo il sottotetto di proprietà condominiale per il fatto di essere destinato all’uso comune (tale uso comune i giudici di merito hanno dedotto dal fatto che il locale è costituito da un unico spazio comune compreso tra la scala A e quella B, con accesso dalla scala condominiale; e dal fatto che in esso sono collocate tubazioni condominiali, parti dell’impianto condominiale di riscaldamento centralizzato e dell’antenna centralizzata TV, nonché il vano tecnico dell’ascensore installato nella scala B)”.
“la natura del sottotetto di un edificio è, in primo luogo, determinata dai titoli e, solo in difetto di questi ultimi, può ritenersi comune, se esso risulti in concreto, per le sue caratteristiche strutturali e funzionali, oggettivamente destinato (anche solo potenzialmente) all’uso comune o all’esercizio di un servizio di interesse comune.
Il sottotetto può considerarsi, invece, pertinenza dell’appartamento sito all’ultimo piano solo quando assolva alla esclusiva funzione di isolare e proteggere l’appartamento medesimo dal caldo, dal freddo e dall’umidità, tramite la creazione di una camera d’aria e non abbia dimensioni e caratteristiche strutturali tali da consentirne l’utilizzazione come vano autonomo (Cass., Sez. 6 – 2, n. 17249 del 12/08/2011).
In particolare, per accertare la natura condominiale o pertinenziale del sottotetto di un edificio, in mancanza del titolo, deve farsi riferimento alle sue caratteristiche strutturali e funzionali, sicché, quando il sottotetto sia oggettivamente destinato (anche solo potenzialmente) all’uso comune o all’esercizio di un servizio di interesse comune, può applicarsi la presunzione di comunione ex art. 1117, comma 1, cod. civ.; viceversa, allorché il sottotetto assolva all’esclusiva funzione di isolare e proteggere dal caldo, dal freddo e dall’umidità l’appartamento dell’ultimo piano, e non abbia dimensioni e caratteristiche strutturali tali da consentirne l’utilizzazione come vano autonomo, va considerato pertinenza di tale appartamento (Cass., Sez. 2, n. 6143 del 30/03/2016; Sez. 2, n. 24147 del 29/12/2004; Sez. 2, n. 8968 del 20/06/2002).
Nella specie, la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione di tali principi di diritto. Prima i giudici di merito hanno motivatamente escluso che i titoli prodotti dalle parti attribuissero la proprietà del sottotetto alla M. . Sul punto, i giudici hanno sottolineato che, seppure dai titoli non risulta che il sottotetto dell’edificio sia di proprietà comune dei condomini, dall’atto di acquisto della M. non risulta affatto che il sottotetto sia stato trasferito in proprietà alla stessa.”
Il legislatore ha previsto che alcune liti, fra cui le controversie in materia bancaria e quelle in tema di condominio, siano sottoposte a procedimento di medizione obbligatoria, a mente dell D.lgs 28/2010 e succ. mod.
L’esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità e deve essere attuato su iniziativa delle parti o su ordine del giudice, in difetto la controversia sarà dichiarata improcedibile.
La ratio dell’istituto è palesemente volta a deflazionare l’enorme carico della giustizia civile, auspicando (con risultati statistici in realtà assai poco lusinghieri) che le parti possano risolvere il contrasto su basi metagiuridiche e personali – poiché tali sono i presupposti primi della mediazione – prima di arrivare a chiedere tutela giudiziale.
Il procedimento delineato dal D.lgs 28/2010 va in realtà a toccare distretti che attengono alle origini conflittuali e personali che spesso fondano la domanda e, ove condotto da un bravo mediatore, può effettivamente condurre alla risoluzione del conflitto fra le parti e alla rinuncia alle domande che a quel conflitto erano strumentali.
A fronte di tali presupposti appare non priva di fondamento la giurisprudenza sempre più restrittiva che impone la presenza delle parti personalmente al primo incontro, poiché è evidente che la capacità di disporre del diritto e di coinvolgere i distretti emotivi – che spesso sottendono la lite – risulta enormemente affievolita ove all’incontro partecipi un delegato e non la parte.
Vi è però un altro aspetto di grande rilievo e che attiene alla mediazione in quei procedimenti a contraddittorio differito, quali il decreto ingiuntivo e la successiva eventuale opposizione.
In tal caso l’art. 5 comma 4a del D.lgs 28/2010 prevede che il procedimento di mediazione obbligatoria non si applica “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”
Accade quindi che, nella prassi operativa, il Condominio ottenga legittimamente decreto ingiuntivo ex art. 63 disp.att. cod.civ nei confornti del condomino moroso, costui proponga opposizione, alla prima udienza si discuta della eventuale sospensione della esecuzione ex art 649 c.p.c. (fase che ha natura latamente cautelare) e poi il Giudice, emessi i provvedimenti sulla esecutorietà, rilevi che si tratta di procedimento in cui la mediazione è obbligatoria e rimetta le parti dinanzi al mediatore, affinchè si avveri la condizione di procedibilità.
Ci si è posti il dubbio su chi debba essere il soggetto onerato di introdurre il procedimento e quali siano gli effetti dell’eventuale inosservanza dell’ordine del giudice: qualora la mediazione non venga esperita si darà luogo alla improcedibilità della sola opposizione o anche alla revoca del decreto ingiuntivo?
Il problema è stato affrontato e risolto da Cassazione civile, sez. III, 03/12/2015, n. 24629, con una pronuncia che chi scrive trova condivisibile ma – indubitabilmente – unisce considerazioni di natura giuridica a riflessioni di politica giudiziaria: “La disposizione di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, di non facile lettura, deve essere interpretata conformemente alla sua ratio. La norma è stata costruita in funzione deflattiva e, pertanto, va interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell’efficienza processuale. In questa prospettiva la norma, attraverso il meccanismo della mediazione obbligatoria, mira – per cosi dire – a rendere il processo la estrema ratio: cioè l’ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse. Quindi l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo. Nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la difficoltà di individuare il portatore dell’onere deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale diventa l’opposto nel giudizio di opposizione. Questo può portare ad un errato automatismo logico per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale (che normalmente è l’attore nel rapporto processuale) la parte sulla quale grava l’onere. Ma in realtà – avendo come guida il criterio ermeneutico dell’interesse e del potere di introdurre il giudizio di cognizione – la soluzione deve essere quella opposta. Invero, attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. E’ l’opponente che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. E’ dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perchè è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga. La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perchè premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice. Del resto, non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo. E’, dunque, l’opponente ad avere interesse ad avviare il procedimento di mediazione pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c.. Soltanto quando l’opposizione sarà dichiarata procedibile riprenderanno le normali posizioni delle parti: opponente convenuto sostanziale, opposto – attore sostanziale. Ma nella fase precedente sarà il solo opponente, quale unico interessato, ad avere l’onere di introdurre il procedimento di mediazione; diversamente, l’opposizione sarà improcedibile.”
Non sono mancate pronunce di merito di segno opposto, alcune recenti, altre precedenti alla conclusione del giudice di legittimità.
Il Tribunale di Benevento, con pronuncia del 23 gennaio 2016, è pervenuto a soluzione diametralmente opposta, discostandosi dall’orientamento della suprema corte con argomenti ampi e che – tuttavia – non convincono: il giudice campano, criticando l’orientamento espresso da Cass. 24629/2015, afferma” Tali asserzioni sono difficilmente compatibili col testo dell’art. 5, co. 4, d. lgs. 4.3.2010, n. 28: «I commi 1-bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; [OMISSIS]». Ciò significa che: 1) non è vero che l’opponente abbia inteso «precludere la via breve per percorrere la via lunga»: l’opponente, infatti, prima della pronunzia sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione, non deve esperire la mediazione: sicché non gli si può imputare di averla omessa; 2) non è vero che al creditore sia imposto «l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo»: la questione, infatti, che si pone nei casi come quello di specie, non è certo se il creditore, che abbia depositato il ricorso monitorio, debba proporre la domanda di mediazione prima che la controparte abbia sollevato l’opposizione (e, dunque, senza neppure sapere se opposizione sorgerà): il problema, invece, è di verificare quale delle parti debba esperire la mediazione medesima, ma solo una volta proposta l’opposizione ed esaurita la fase attinente alla concessione, od alla sospensione, della provvisoria esecuzione. Una volta che le argomentazioni della motivazione della sentenza in esame siano ritenute contrastanti con la disciplina della mediazione, che potrebbe essere stata fraintesa, l’intera decisione non può più essere condivisa. Si deve, dunque, tornare al testo della legge: il più volte menzionato co. 1 bis dell’art. 5, d. lgs. 28/2010, onera della mediazione «Chi intende esercitare in giudizio un’azione»: ed è jus receptum che, nel caso del procedimento monitorio, seguito da opposizione, chi esercita l’azione, ossia l’attore, è il creditore, che insta per l’emanazione del decreto ingiuntivo (e, del resto, la pendenza della lite tra ricorrente e debitore risale, ai sensi dell’art. 643, co. 3, c.p.c., alla notificazione del ricorso e del decreto): anzi, prim’ancora, che chiede al Giudice l’attribuzione di un bene della vita. L’opponente, al contrario, subisce la domanda, ed appare anomalo e vessatorio imporgli di adempiere ad un onere, posto come condizione di procedibilità, quando, evidentemente, nessun interesse esso nutre, contrariamente al creditore opposto, all’emissione di una condanna contro di lui. Il principio affermato dalla S.C., del resto, troverebbe applicazione in ogni altro caso, nel quale la mediazione è differita ad un momento successivo all’introduzione della controversia (art. 5, comma 4, d. lgs. 4.3.2010, n. 28, lettere ‘b’ e ‘d’), ossia «nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile», e «nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile»: così dilagando in ulteriori ambiti, nei quali si propagherebbe la deroga al principio secondo cui la procedibilità della domanda è onere di chi pretende un bene della vita, e non certo di chi si limita a resistere. La conseguenza di quanto affermato, allora, è che l’improcedibilità non colpisce la domanda dell’opponente (domanda che tale non è, salve le riconvenzionali), bensì quella dell’opposto: e, pertanto, il decreto ingiuntivo dev’essere revocato.”
Sulla rilevanza della mediazione in tema di opposizione a decreto ingiuntivo si è stratificata numerosa giurisprudenza di merito; in senso contrario a quanto indicato dalla Suprema Corte nel 2015 si segnalano sentenze del Tribunale di Firenze: due in data 12 febbraio 2015 (estensore Guida), una del 24 settembre 2014 (estensore Guida) e una del 17 marzo 2014 (estensore Scionti), nonché pronunce del Tribunale di Varese (estensore Buffone; 18 maggio 2012) e del Tribunale di Verona (estensore Vaccari; 28 ottobre 2014), pronunce che fanno propria la tesi che per attore deve intendersi l’attore in senso sostanziale ossia l’opposto.
Di diverso avviso altri Tribunali, che si sono attenuti al principio poi espresso dal giudice di legittimità: Tribunale di Nola (estensore Frallicciardi), 24 febbraio 2015, Tribunale di Firenze 30 ottobre 2014 (estensore Ghelardini), Tribunale di Prato del 18 luglio 2011 (estensore Iannone), Tribunale di Siena 25 giugno 2012 (estensore Caramellino), Tribunale di Rimini 17 luglio 2014 (estensore Bernardi); in tal senso anche una recente ordinanza del Tribunale di Massa 13.4.2017.
Si è detto di condividere la pronuncia della Suprema Corte del 2015 e di non ritenere convincenti le tesi dei giudici di merito che hanno espresso argomenti e decisioni contrarie: le ragioni che inducono a tale lettura sono essenzialmente di ordine sistematico e prescindono da considerazioni deflative e di politica giudiziaria.
L’impianto processuale previsto dagli artt. 633 c.p.c. e seguenti prevede che il creditore, in determinate condizioni e a fronte della produzione di documentazione espressamente indicata dalle norme, possa ottenere decreto ingiuntivo.
L’art. 63 disp.att. cod.civ., in materia condominiale, prevede che tale provvedimento sia ottenuto dal condominio in forma provvisoriamente esecutiva, su istanza dell’amministratore, dietro la presentazione dei riparti ritualmente approvati.
Il decreto è ottenuto in assenza di contraddittorio e costituisce provvedimento di condanna anticipata in sé perfetto, suscettibile di divenire definitivo in assenza di opposizione, che l’ingiunto può proporre entro quaranta giorni dalla notifica. Si ritiene che il modello italiano sia ispirato al c.d procedimento monitorio documentale, sicché “il provvedimento emesso dal giudice, diversamente rispetto al modello del procedimento monitorio puro, è risolutivamente condizionato alla proposizione di una eventuale opposizione e, dunque, può avere fin da subito efficacia esecutiva, e il giudizio che viene ad instaurarsi a seguito dell’opposizione risulta assimilabile ad una impugnazione”.
Dunque, ove l’ingiunto non si attivi, la condanna emessa in sede monitoria acquista definitività (art. 647 c.p.c.), al pari di qualunque titolo giudiziale e solo l’iniziativa dell’ingiunto (convenuto sostanziale) è idonea ad introdurre un ordinario giudizio di merito a cognizione piena, che condurrà alla emanazione di una sentenza in contraddittorio fra le parti, avente ad oggetto l’intero merito della controversia.
Ne deriva che, poiché il legislatore ha ritenuto il decreto suscettibile di divenire cosa giudicata in assenza di attività dell’ingiunto, abbia poco senso rifarsi alle posizioni di attore e convenuto sostanziale contrapposte a quelle di attore e convenuto processuale, atteso che l’unica parte che ha interesse ad introdurre l’opposizione – al fine di contestare la pretesa azionata in via monitoria e sottoporre al giudice il merito della vicenda – risulta l’opponente e che la sua inerzia conduce , ex lege, alla definitività del decreto.
Ne consegue in via del tutto logica, ad avviso di chi scrive, che onerato della mediazione – in quanto soggetto interessato alla proposizione e prosecuzione del giudizio di merito – non possa essere che l’opponente, atteso che il legislatore ha fornito il provvedimento emesso in via monitoria di una ossatura iniziale autoportante, idonea ad esser scalfita solo dalle iniziative dell’ingiunto e suscettibile di sopravvivere in via autonoma anche alle vicende estintive della causa di opposizione.
Non si comprende dunque per quali ragioni, a fronte di tale quadro sistematico, l’improcedibilità della opposizione per mancata proposizione della mediazione da parte dell’unico soggetto che ha interesse a coltivare la causa in via ordinaria, debba condurre alla revoca del decreto.
Un tale orientamento, tra l’altro, fornirebbe all’opponente dotato di un certo grado di disinvoltura l’opportunità di proporre opposizioni del tutto garibaldine – in materie in cui la mediazione è condizione obbligatoria di procedibilità, qual’è il condominio – lasciando poi al creditore l’onere di coltivare la procedibilità della opposizione, pena la revoca del decreto: una vera e propria contraddizione in termini.
Una recente pronuncia della Suprema Corte torna su un tema discusso in dottrina e giurisprudenza, ovvero la natura soggettiva del Condominio, sostenendo l’obbligo di notificare al condomino, nei cui confronti si voglia procedere in via esecutiva, il decreto ingiuntivo ottenuto nei conforti del Condominio.
Il contenuto di Cassazione civile, sez. VI, 29/03/2017 n. 8150 risulta tuttavia di deciso interesse anche e soprattutto per le riflessioni in ordine alla natura giuridica del Condominio, dalla quale la Corte trae il condivisibile principio affermato.
Appare davvero peculiare il percorso giurisprudenziale che da una trentina d’anni conduce la giurisprudenza a riconoscere al Condominio caratteristiche ibride di soggetto collettivo imperfetto, spesso indicato quale ente di gestione (definizione oggetto di approfondita critica dalla nota Cass. SS.UU. 9148/2008, che effettuò una ricostruzione sistematica accuratissima della natura del Condominio, per pervenire alla tesi della parziarietà della obbligazione condominiale) o comunque quale soggetto collettivo imperfetto, una sorta di chimera giuridica dai contorni incerti e dalla natura mai definita dal legislatore che – anche con la riforma del 2012 – ha seminato tracce di soggettività autonoma in diverse norme (art. 1129 e 1130 bis cod.civ.), senza tuttavia pervenire ad una precisa ed univoca individuazione del fenomeno condominiale.
La vicenda trae origine dalla impugnazione di una sentenza del Tribunale di Roma, resa in giudizio di opposizione a precetto: “La sentenza impugnata si è consapevolmente discostata dai principi di diritto già affermati da questa Corte, con sentenza n. 1289 del 2012 e con ordinanza n. 23693/2011, non massimate, ai quali si ritiene invece debba essere data continuità. Denunciando violazione dell’art. 479 c.p.c., e art. 654 c.p.c., comma 2, nonchè vizi di motivazione, la ricorrente afferma che – qualora si voglia agire esecutivamente nei confronti di un singolo condomino in forza di decreto ingiuntivo ottenuto nei confronti del Condominio occorre che il titolo esecutivo sia notificato al condomino esecutato, essendo il principio di cui all’art. 654 cit.,secondo comma, secondo il quale ai fini dell’esecuzione non occorre una nuova notificazione del decreto ingiuntivo, applicabile solo nei confronti dell’ingiunto.”
L’art. 654 c.p.c. prevede che “L’esecutorietà non disposta con la sentenza o con l’ordinanza di cui all’articolo precedente è conferita con decreto del giudice che ha pronunciato l’ingiunzione scritto in calce all’originale del decreto di ingiunzione. Ai fini dell’esecuzione non occorre una nuova notificazione del decreto esecutivo; ma nel precetto deve farsi menzione del provvedimento che ha disposto l’esecutorietà e dell’apposizione della formula”
Si tratta di norma che riguarda il decreto non provvisoriamente esecutivo (quindi fattispecie diversa dal decreto ottenuto per le quote condominiali, che è esecutivo ex lege in forza dell’art. 63 disp.att. cod.civ. ): in tal caso il legislatore prevede che, decorso il termine di quaranta giorni senza che sia stata proposta opposizione, il decreto diviene definitivo e il creditore può ottenere formula esecutiva, potrà poi procedere alla notifica del precetto e alla successiva esecuzione senza necessità di notificare nuovamente il titolo.
La Corte correttamente osserva che tale principio può valere solo ove vi sia identità fra soggetto ingiunto e destinatario della esecuzione, ritornando – per il vero in maniera decisamente apodittica – sulla natura della condominio: un soggetto ibrido, autonomo rispetto ai condomini ma dalla soggettività imperfetta; il condomino diviene poi un soggetto diverso dall’ingiunto Condominio, seppur responsabile dei debiti di lui.
La distanza concettuale dalle sezioni unite del 2008 appare geologica, laddove allora la Corte affermava: “le ragguardevoli diversità della struttura dimostrano la inconsistenza del ripetuto e acritico riferimento dell’ente di gestione al condominio negli edifici. Il condominio, infatti, non è titolare di un patrimonio autonomo, né di diritti e di obbligazioni: la titolarità dei diritti sulle cose, gli impianti e i servizi di uso comune, in effetti, fa capo ai singoli condomini; agli stessi condomini sono ascritte le obbligazioni per le cose, gli impianti ed i servizi comuni e la relativa responsabilità; le obbligazioni contratte nel cosiddetto interesse del condominio non si contraggono in favore di un ente, ma nell’interesse dei singoli partecipanti…rilevato, infine, che – in conformità con il difetto di struttura unitaria del condominio, la cui organizzazione non incide sulla titolarità individuale dei diritti, delle obbligazioni e della relativa responsabilità – l’amministratore vincola i singoli nei limiti delle sue attribuzioni e del mandato conferitogli in ragione delle quote”
Nella pronuncia odierna la Corte utilizza definizioni che sottendono istituti ben diversi: “Il Condominio è soggetto distinto da ognuno dei singoli condomini, ancorchè si tratti di soggetto non dotato di autonomia patrimoniale perfetta, e l’art. 654, comma 2, è da ritenere applicabile solo al soggetto nei confronti del quale il decreto ingiuntivo sia stato emesso ed al quale sia stato ritualmente notificato.
Qualora il creditore intenda far valere la responsabilità patrimoniale di un soggetto diverso dall’ingiunto – pur se in ipotesi responsabile dei debiti di lui – a cui il titolo esecutivo non sia stato mai notificato, la norma dell’art. 654, comma 2, è da ritenere inapplicabile, dovendosi sempre riconoscere al soggetto passivo dell’esecuzione il diritto di avere notizia e piena cognizione della natura del titolo in forza del quale si procede nei suoi confronti. Erroneamente il Tribunale ha ritenuto che l’amministratore abbia la rappresentanza dei singoli condomini ed, in quanto tale, sia legittimato a ricevere la notificazione di atti con effetti immediatamente riconducibili ai condomini.
In caso di titolo esecutivo giudiziale, formatosi nei confronti dell’ente di gestione condominiale in persona dell’amministratore e azionato nei confronti del singolo condomino quale obbligato pro quota, la notifica del precetto al singolo condomino, ex art. 479 c.p.c., non può prescindere dalla notificazione, preventiva o contestuale, del titolo emesso nei confronti dell’ente di gestione.
Se infatti una nuova notificazione del titolo esecutivo non occorre per il destinatario diretto del decreto monitorio nell’ipotesi di cui all’art. 654 c.p.c., comma 2, detta notificazione, invece, è necessaria qualora si intenda agire contro il singolo condomino, non indicato nell’ingiunzione ma responsabile pro quota della obbligazione a carico del condominio. Costui, invero, deve essere messo in grado non solo di conoscere qual è il titolo ex art. 474 c.p.c., in base al quale viene minacciata in suo danno l’esecuzione, ma anche di adempiere l’obbligazione da esso risultante entro il termine previsto dall’art. 480 c.p.c.”
Risulta a tal proposito interessante anche l’esame delle due sentenze oggi richiamate dalla Corte e relative allo stesso problema: se sotto il profilo processuale è condivisibile la tesi che il condomino non possa vedersi esecutato in forza di un titolo che è stato notificato ad altri e che potrebbe non conoscere, non può rilevarsi che la Corte – in tutte tre le occasioni – lascia impregiudicata sia la questione della natura giuridica del Condominio e della sua soggettività, sia le facoltà riconosciute al singolo verso quel titolo al momento della notificazione.
Cass. 1289/2012 osservava che “Posto che nel caso in esame l’opponente non pone in questa sede la questione se il titolo esecutivo giudiziale, intervenuto nei confronti dell’ente di gestione condominiale in persona dell’amministratore prò tempore, possa essere validamente azionato nei confronti del singolo condomino quale obbligato solidale (questione che, secondo Cass. Sez. Un., n. 9148/2008, è ormai definitivamente risolta nel senso che, esclusa la solidarietà, la responsabilità del condomino è solo parziale in proporzione alla sua quota, anche nel rapporti esterni), osserva, tuttavia, questa Corte che, anche sotto l’erroneo presupposto che il titolo esecutivo ottenuto contro il condominio possa essere fatto valere in executivìs contro il singolo condomino quale preteso obbligato in solido, il precetto, intimato a tal fine allo stesso condomino, non avrebbe comunque potuto prescindere dalla notificazione, preventiva o contestuale, del decreto ingiuntivo emesso nei confronti dell’ente di gestione, ancorchè detta ingiunzione fosse risultata del tipo ex art. 654 c.p.c., comma 2. E’ di tutta evidenza, infatti, che, se una nuova notificazione del titolo esecutivo non occorre per il destinatario diretto del decreto monitorio nell’ipotesi di cui all’art. 654 c.p.c., comma 2, detta notificazione, invece, è necessaria qualora si intenda agire contro soggetto, non indicato nell’ingiunzione, per la pretesa sua qualità di obbligato solidale. Costui, invero, deve essere messo in grado non solo di conoscere qual è il titolo ex art. 474 c.p.c., in base al quale viene minacciata in suo danno l’esecuzione, ma anche di adempiere l’obbligazione da esso risultante entro il termine previsto dall’art. 480 c.p.c.”
Cass. 23693/2011 appare invece del tutto coincidente con l’attuale pronuncia: “Il Condominio e’ soggetto distinto da ognuno dei singoli condomini, ancorche’ si tratti di soggetto non dotato di autonomia patrimoniale perfetta, e l’art. 654, comma 2, e’ da ritenere applicabile solo al soggetto nei confronti del quale il decreto ingiuntivo sia stato emesso ed al quale sia stato ritualmente notificato. Qualora il creditore intenda far valere la responsabilita’ patrimoniale di un soggetto diverso dall’ingiunto – pur se in ipotesi responsabile dei debiti di lui – a cui il titolo esecutivo non sia stato mai notificato, la norma dell’art. 654, comma 2, e’ da ritenere inapplicabile, dovendosi sempre riconoscere al soggetto passivo dell’esecuzione il diritto di avere notizia e piena cognizione della natura del titolo in forza del quale si procede nei suoi confronti. Erroneamente il Tribunale ha ritenuto che l’amministratore abbia la rappresentanza dei singoli condomini ed, in quanto tale, sia legittimato a ricevere la notificazione di atti con effetti immediatamente riconducibili ai condomini. L’amministratore ha la rappresentanza del Condominio, non dei singoli condomini e, si ripete, si tratta di soggetti – ovverosia di centri di imputazione di rapporti giuridici – autonomi e diversi l’uno rispetto all’altro; pur se, agli effetti della responsabilita’ patrimoniale, i condomini possono essere chiamati a rispondere dei debiti del Condominio (entro i limiti delle rispettive quote: infra,par. 5).”
L’effettiva natura del Condomino resta irrisolta, mentre appare il presupposto logico e sistematico per dare definitiva soluzione a numerosissime questioni sostanziali e processuali.
La tesi del soggetto giuridico imperfetto appare invece un ibrido di cui non si sentiva la necessità, poiché lascia di volta in volta aperta all’interpretazione del giudice, investito delle singole questioni di merito, la qualificazione soggettiva del fenomeno condominiale.
Non vi è dubbio, tuttavia, che le pronunce segnalate possano costituire le tappe intermedie di un percorso interpretativo che conduca nel breve periodo ad una più completa definizione sistematica della materia (cui ben avrebbe potuto e dovuto attendere il legislatore del 2012).
