affittacamere – Avvocato MASSIMO GINESI

Interessantissima e significativa pronuncia della suprema Corte (Cass.Civ. sez.II 19 marzo 2018 n. 6769 rel. Scarpa) che affronta un tema per molti aspetti inedito e già oggetto di ordinanza interlocutoria.

La vicenda trae origine dalla controversia promossa da un condominio nei confronti di un proprietario e di un conduttore che avevano mutato l’utilizzo della unità immobiliare posta nel fabbricato, destinandola ad affittacamere, nonostante il regolamento di condominio prevedesse divieto in tal senso.

I convenuti eccepiscono solo in sede di precisazione delle conclusioni l’inopponibilità della clausola del regolamento, per difetto di trascrizione. Il Tribunale di Lucera e poi la Corte d’appello di Bari hanno ritenuto tardiva l’eccezione, qualificandola non come mera difesa ma quale eccezione in senso stretto.

Su tale tema pregiudiziale si focalizza la decisione della Cassazione, che rinvia al giudice di merito per nuova valutazione accogliendo il relativo motivo di ricorso: con ampia disamina la Corte evidenzia la natura della clausola che limiti il godimento del bene individuale posto in condominio, le modalità con cui deve esplicarsi la relativa pubblicità ai fini della opponibilità a terzi e la rilevabilità del difetto di trascrizione, ai fini della “giusta decisione”.

“Va innanzitutto confermato l’orientamento interpretativo cui è pervenuta questa Corte, nel senso che vada ricondotta alla categoria delle servitù atipiche la previsione, contenuta in un regolamento condominiale convenzionale, comportante limiti alla destinazione delle proprietà esclusive (quale appunto risulta, nella specie, l’invocato art. 5 del regolamento del Condominio P. F.), in modo da incidere non sull’estensione ma sull’esercizio del diritto di ciascun condomino.

Ne consegue che l’opponibilità di tali limiti ai terzi acquirenti deve essere regolata secondo le norme proprie delle servitù e, dunque, avendo riguardo alla trascrizione del relativo peso, mediante l’indicazione, in apposita nota distinta da quella dell’atto di acquisto (in forza dell’art. 17, comma 3, della legge 27 febbraio 1985, n. 52), delle specifiche clausole limitative, ex artt. 2659, comma 1, n. 2, e 2665 e.e., non essendo, invece, sufficiente il generico rinvio al regolamento condominiale (Cass. Sez. 2, 18/10/2016, n. 21024; Cass. Sez. 2, 31/07/2014, n. 17493).

Non è, quindi, atto soggetto alla trascrizione nei registri immobiliari, ai sensi dell’art. 2645 cod.civ., il regolamento di condominio in sé, quanto le eventuali convenzioni costitutive di servitù che siano documentalmente inserite nel testo di esso.

Ove si tratti di clausole limitative inserite nel regolamento predisposto dal costruttore venditore, originario unico proprietario dell’edificio, con le note di trascrizione del primo atto di acquisto di un’unità immobiliare ivi compresa e del vincolo reale reciproco, si determina l’opponibilità di quelle servitù, menzionandovi tutte le distinte unità immobiliari, ovvero ciascuno dei reciproci fondi dominante e servente.

All’atto dell’alienazione delle ulteriori unità immobiliari, il regolamento andrà ogni volta richiamato o allegato e dovrà eseguirsi ulteriore trascrizione per le servitù che man mano vengono all’esistenza, fino all’esaurimento del frazionamento della proprietà originariamente comune.

In assenza di trascrizione, queste disposizioni del regolamento del regolamento, che stabiliscano i limiti alla destinazione delle proprietà esclusive, valgono altrimenti soltanto nei confronti del terzo acquirente che ne prenda atto in maniera specifica nel medesimo contratto d’acquisto.

In mancanza, cioè, della certezza legale della conoscenza della servitù da parte del terzo acquirente, derivante dalla trascrizione dell’atto costitutivo, occorre verificare la certezza reale della conoscenza di tale vincolo reciproco, certezza reale che si consegue unicamente mediante la precisa indicazione dello ius in re aliena gravante sull’immobile oggetto del contratto.

Il quinto motivo di ricorso comporta, allora, la necessità di verificare come possa entrare nel processo la questione dell’inopponibilità delle servitù reciproche che siano contenute nel regolamento di condominio, ma non indicate in apposita nota di trascrizione.

Questa Corte, in alcuni precedenti, per lo più remoti, aveva affermato che il difetto di trascrizione di un atto non sarebbe fatto rilevabile d’ufficio, costituendo, piuttosto, materia di eccezione riservata alla parte che dalla mancata trascrizione pretenda di ricavare conseguenze giuridiche a proprio favore (si vedano Cass. Sez. 2, 27/05/2011, n. 11812; Cass. Sez. 2, 18/02/1981, n. 994; Cass. Sez. 2, 11/10/1969, n. 3288).

Nel caso in esame, peraltro, le convenute, ed attuali ricorrenti, M. C. s.a.s. e La B. s.n.c., interessate a far valere la mancata trascrizione della clausola di cui all’art. 5 del regolamento del Condominio P. F., avevano svolto un’eccezione in tal senso, ma soltanto in sede di comparse conclusionali.

La Corte d’Appello di Bari, come già il Tribunale di Lucera, hanno sostenuto che una tale eccezione fosse tardiva, in quanto “eccezione in senso stretto”.

La decisione dei giudici del merito non tiene però conto dell’orientamento, ormai consolidatosi, che questa Corte ha elaborato a seguito di Cass. Sez. U, 27/07/2005, n. 15661, secondo il quale nel nostro sistema processuale le eccezioni in senso stretto, cioè quelle rilevabili soltanto ad istanza di parte, si identificano o in quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o in quelle in cui il fatto integratore dell’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi suppone il tramite di una manifestazione di volontà della parte per svolgere l’efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico (Cass. Sez. 3, 30/06/2015, n. 13335; Cass. Sez. 3, 05/08/2013, n. 18602; Cass. Sez. 3, 24/11/2009, n. 24680).

Più di recente, Cass. Sez. U, 07/05/2013, n. 10531, dando il giusto rilievo alla distinzione tra eccezioni in senso stretto ed eccezioni in senso lato in ordine alle regole di allegazione e prova, ha poi ulteriormente chiarito che il rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati “ex actis”, in quanto il regime delle eccezioni si pone in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione, valore che resterebbe svisato ove anche le questioni rilevabili d’ufficio fossero subordinate ai limiti preclusivi di allegazione e prova previsti per le eccezioni in senso stretto.

Ha osservato la sentenza n. 10531 del 2013 delle Sezioni Unite che, ove si ritenesse che le eccezioni in senso lato siano pur sempre “da allegare e provare entro il limite delle preclusioni istruttorie”, il regime di esse verrebbe quasi a coincidere con quello delle eccezioni in senso stretto, restando solo la differenza in ordine alla anticipata rilevazione di queste ultime in comparsa di risposta.
Da ultimo, Cass. Sez. U, 03/06/2015, n. 11377, ha concluso che “tutti i fatti estintivi, modificativi od impeditivi, siano essi fatti semplici oppure fatti-diritti che potrebbero essere oggetto di accertamento in un autonomo giudizio, sono rilevabili d’ufficio, e dunque rappresentano eccezioni in senso lato; l’ambito della rilevabilità a istanza di parte (eccezioni in senso stretto) è confinato ai casi specificamente previsti dalla legge o a quelli in cui l’effetto estintivo, impeditivo o modificativo si ricollega all’esercizio di un diritto potestativo oppure si coordina con una fattispecie che potrebbe dar luogo all’esercizio di un’autonoma azione costitutiva”.

Tali considerazioni inducono ad affermare che il potere-dovere del rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non può dirsi subordinato alla posizione difensiva assunta dal convenuto rispetto alla domanda, ovvero alla verifica della proposizione, ad opera della parte legittimata a contraddire, di contestazioni specifiche, rimanendo altrimenti vanificata, pur in difetto di un esclusivo diritto potestativo dei contendenti in ordine alla definizione del tema di lite, la finalità primaria del processo costituita dalla giustizia della decisione.

Sulla base del richiamato quadro giurisprudenziale, non vi è più ragione, come già si sosteneva da parte della dottrina, per ritenere il difetto di trascrizione di un atto (nella specie, di un regolamento di condominio) quale fatto impeditivo dell’apponibilità di esso, affidato, in quanto tale, unicamente all’espressa e tempestiva eccezione della parte interessata.

Deve quindi enunciarsi il seguente principio di diritto:
“La questione relativa alla mancata trascrizione di una clausola del regolamento di condominio, contenente limiti alla destinazione delle proprietà esclusive, ed alla conseguente inopponibilità di tali limiti ai terzi acquirenti, non costituisce oggetto di un’eccezione in senso stretto, quanto di un’eccezione in senso lato, sicché il suo rilievo non è subordinato alla tempestiva allegazione della parte interessata, ma rimane ammissibile indipendentemente dalla maturazione delle preclusioni assertive o istruttorie”.

Ai fini dell’emissione del provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c., il condominio deve dimostrare, concretamente, la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile per la tranquillità e sicurezza dei condomini all’interno degli spazi comuni non potendo essere considerato in re ipsa nella stessa attività di affittacamere, pur se realizzata in contrasto con il regolamento condominiale.

Tribunale di Milano, sez. XIII Civile, ordinanza 4 – 10 febbraio 2016
Presidente Manunta – Relatore Rota

Un provvedimento di merito di grande interesse: “il Condominio ha azionato un procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. avverso una condomina, proprietaria di un monolocale di mq 35 ubicato al quinto piano dello stabile, nonché avverso il conduttore di tale unità immobiliare, al fine di impedire loro l’utilizzo di detto immobile a scopo di bed and breakfast in quanto uso contrario al regolamento di condominio e tale da menomare grandemente la tranquillità e sicurezza dei condomini atteso il continuo via vai a tutte le ore del giorno e della notte di soggetti estranei alla compagine condominiale”.
Il Giudice monocratico ha rigettato il ricorso d’urgenza e anche il Collegio, cui è stato proposto reclamo, è pervenuto alle stesse conclusioni.
Le motivazioni che hanno indotto i Giudici a decidere in tal senso potranno essere di grande aiuto all’amministratore che spesso in assemblea vede sollevarsi sonore lamentele su attività ricettive aperte in condominio.
E’ noto il precedente giurisprudenziale di CAss. 24707/2014 che ha affermato la compatibilità del B&B con la destinazione a civile abitazione: “L’esercizio dell’attività di affittacamere non modifica la destinazione d’uso a civile abitazione degli appartamenti in cui è condotta. Conseguentemente, anche in presenza di regolamento condominiale che vieti di destinare gli appartamenti “ad uso diverso da quello di civile abitazione o di ufficio professionale privato”, l’attività di bed & breakfast è da ritenersi consentita, essendo inammissibile un’interpretazione estensiva della suddetta norma regolamentare che riservi ai soli proprietari, ai loro congiunti e ai singoli professionisti il godimento delle unità immobiliari site nel condominio”.

Anche ove vi sia espressa clausola del regolamento di condominio che vieti di adibire le unità a B&B, la possibilità di ottenere in via d’urgenza la sospensione di tale esercizio non è così scontata. I Giudici milanesi, dovendo decidere su una istanza cautelare che presuppone un pregiudizio grave ed imminente, rilevano che incombe al ricorrente dimostrare che quella attività sia foriera di grave danno alla collettività condominiale non potendo ritenersi tale caratteristica intrinseca alla attività di B&B: “Nel merito devesi osservare che, sia pur ad una delibazione sommaria propria della presente fase cautelare, l’attività di affittacamere e/o di bed and breakfast che la proprietaria ed il conduttore dell’unità immobiliare sita nel Condominio di Via P. S. in Milano hanno inteso realizzare all’interno della predetta unità immobiliare si pone in contrasto con quanto stabilito dall’art. 3, lettera b), dei regolamento di condominio; ciononostante tale considerazione non appare sufficiente ad accogliere la domanda cautelare azionata dal Condominio di Via P.S. stante il manifesto difetto del pregiudizio imminente ed irreparabile a fondamento della tutela cautelare d’urgenza da quest’ultimo invocata. Senza volere nella presente sede entrare nell’annosa questione del se la lesione di diritti aventi contenuto di natura non patrimoniale – quale la tranquillità e sicurezza dei condomini all’interno degli spazi comuni – richieda una pronta tutela per il fatto che il pericolo del pregiudizio irreparabile sia insito nella lesione stessa dell’interesse protetto dall’ordinamento, ad avviso del Collegio, nel caso al vaglio del presente giudizio, il Condominio di Via P.S. non ha fornito alcun elemento da cuì desumere la effettiva e concreta messa in pericolo della tranquillità e sicurezza dei condomini all’interno degli spazi comuni ad opera dell’espletamento dell’attività di affittacamere e di bed and breakfast che la proprietaria ed il conduttore dell’unità immobiliare sita nel Condominio hanno inteso realizzare all’intero della predetta unità immobiliare: piuttosto il Giudice di prime cure ha messo in risalto come, tenuto conto delle modeste dimensioni del bene all’interno del quale viene svolta la censurata attività, delle modalità operative con cui veniva e viene espletata l’attività incriminata desunte dal materiale estrapolato dal sito in cui viene pubblicizzato l’immobile, nonché infine tenuto conto dei complessivo stato dei luoghi, la effettiva e concreta messa in pericolo della tranquillità e sicurezza dei condomini all’interno degli spazi comuni fosse radicalmente da escludere nel caso in esame.
In definitiva la difesa di parte reclamante ha desunto la sussistenza del pregiudizio imminente ed irreparabile a fondamento della tutela cautelare d’urgenza da quest’ultima invocata dalla mera violazione, ad opera dei convenuti, della disposizione di natura regolamentare in precedenza menzionata che vieta di destinare `gli alloggi a uso collegi, quasi si trattasse di un danno in re ipsa non bisognevole di prova: resta comunque sullo sfondo se, ferma rimanendo la legittimazione del Condominio ad invocare il rispetto delle disposizioni del regolamento ad opera dei singoli condomini ed ad agire a tale scopo anche in via d’urgenza ex art.. 700 c.p.c., il Condominio possa altresì agire a tutela della tranquillità e sicurezza dei condomini all’interno degli spazi comuni in luogo di questi ultimi a presidio di beni giuridici spettanti ai singoli compartecipi”.
Gioverà infine osservare che Giudice relatore nel procedimento di reclamo è il dr. Giacomo Rota, noto e profondo studioso della materia condominiale.

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il difetto di trascrizione del regolamento condominiale che impone vincoli alle proprietà esclusive è rilevabile d’ufficio.

febbraio 2016 – B&B Breakfast, il pregiudizio deve essere dimostrato