divieto – Pagina 2 – Avvocato MASSIMO GINESI

una interessante pronuncia sul divieto di adibire immobili ad uso turistico contenuto nel regolamento.

Il regolamento condominiale, che non abbia natura contrattuale ma venga approvato a maggioranza ai sensi dell’art. 1138 cod.civ. non può contenere – per un ormai granitico orientamento giurisprudenziale – clausole che incidano sul diritto dominicale dei singoli condomini.

Uno dei classici divieti, che cadono sotto la censura giudiziaria, è quello che impedisce di destinare le abitazioni ad uso turistico-alberghiero.

Cass.Civ. II sez. 28 settembre 2017 n. 22711 affronta un caso davvero peculiare: il Tribunale di Messina e poi la Corte di appello di Messina respingevano la domanda di alcuni condomini, lamentavano che il Tribunale con latra e precedente sentenza avesse dichiarato nulla la clausola regolamentare introdotta con delibera nel regolamento condominiale con il quale “era stato introdotto il divieto di destinare i locali di proprietà dei singoli condomini ad uso diverso da quello abitativo, di darli in affitto o subaffitto sotto forma di pensione o albergo.”

Ebbene questi condomini lamentavano che fra la data di adozione della delibera e la pronuncia del Tribunale con cui tale divieto era stato dichiarato illegittimo erano stati danneggiati economicamente per non aver potuto utilizzare i propri immobili per gli affitti stagionali a causa del divieto introdotto dal condominio e pertanto chiedevano al condominio risarcimento in tal senso.

Le corti di merito hanno ritenuto che non fosse provato tale danno, poiché “la disposizione regolarmente annullata introduceva il divieto di destinare il locale ad uso diverso dalla privata abitazione, attesa la destinazione degli immobili al luogo di riposo e di villeggiatura e, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, detto disposizione, benché annullata dal Tribunale di Messina perché lesiva delle prerogative dei singoli condomini ed illegittimamente invasiva delle facoltà connessi al diritto di proprietà individuale, tuttavia, non precludeva la possibilità di locare i vani ad uso abitativo anche per brevissimi periodi.

Il divieto riguardava esclusivamente l’affitto degli immobili sotto forma di pensione o albergo, mentre erano consentite tutte quelle utilizzazioni compatibili con la natura del luogo, ivi comprese le locazione ad uso abitativo anche per brevi periodi.

Tali locazioni rappresentavano la forma usuale di sfruttamento degli immobili degli appellanti, come emerso dalle disposizioni dei testi e dalle stesse dichiarazioni rese nel corso dell’interrogatorio, dalle quali risultava che gli immobili in questione, fino all’approvazione del regolamento condominiale, erano affittati per brevi periodi dai clienti dello stabilimento balneare gestito dagli stessi A.”

Secondo i giudici di merito la clausola che vieta la destinazione alberghiera è dunque nulla, ma non perla due l’utilizzo delle brevi locazioni stagionali (ad esempio bed&breakfast) che vanno ricondotte all’utilizzo abitativo.

La vicenda approda in cassazione, su ricorso dei condomini che si ritengono danneggiati, impugnazione che viene respinta, con un interessante motivazione sulla rilevanza del giudicato portato dalla sentenza che ha dichiarato nulla la clausola regolamentare.

Osservano i giudici di legittimità che: “secondo la giurisprudenza di questa Corte cui questo collegio intende dare continuità, “La violazione della cosa giudicata, in quanto importa disapplicazione dell’art. 2909 cod. civ., è denunziabile in cassazione, ma il controllo di legittimità deve limitarsi all’accertamento degli estremi legali per la efficienza del giudicato esterno nel processo in corso, senza potersi sindacare l’interpretazione che del giudicato stesso abbia dato il giudice di merito, perché essa rientra nella sfera del libero apprezzamento di quest’ultimo e, quindi, è incensurabile in sede di legittimità, quando l’interpretazione stessa sia immune da errori giuridici o da vizi di logica” Sez. L., Sentenza n. 14297 del 08/06/2017.

Nella specie l’interpretazione del giudicato è congruamente motivata con riferimento al tenore complessivo della clausola annullata – pretermesso nell’esposizione del motivo in esame ma ricavabile dalla lettura della sentenza qui impugnata (fol. 5) – che faceva divieto di “destinare i locali ad uso diverso di privata civile abitazione, attesa la destinazione dell’immobile a luogo di riposo e di villeggiatura e pertanto è fatto divieto di darli in affitto o subaffitto sotto forma di pensione o di albergo”, con ciò mettendosi in relazione il diverso uso intensivo dei locali allorché fossero stati destinati a pensione o albergo rispetto all’uso non abitativo in generale.

Sicché la motivazione della sentenza risulta effettivamente immune da errori giuridici e vizi di logica, essendosi limitata a ritenere che la clausola del regolamento condominiale annullata non si riferisse ad un divieto assoluto di adibire i singoli vani dell’immobile ad uso diverso da quello di privata abitazione, e che, pertanto, fosse consentita la locazione per brevi periodi, come dimostrato anche dal tenore letterale del regolamento condominiale e dal fatto che in istruttoria si era accertato che la clausola era stata modificata proprio per chiarire tale aspetto, e che gli stessi appellanti avevano ammesso che la previsione regolamentare consentiva gli affitti saltuari, cui avevano dovuto ricorrere, conseguendo minori guadagni rispetto a quelli derivanti dall’esercizio della preclusa attività alberghiera.

D’altra parte, deve anche evidenziarsi che il significato dell’espressione utilizzata nella sentenza del tribunale di Messina passata in giudicato di cui il ricorrente lamenta la violazione non è affatto univoco. In tale sentenza si legge, secondo quanto riportato nel ricorso, che l’assemblea del condominio non poteva vietare la destinazione dei locali di proprietà esclusiva ad uso diverso di privata abitazione e, tanto meno, vietare di darli in affitto o subaffitto sotto forma di pensione o di albergo. Ben poteva, pertanto, la Corte d’Appello interpretare tale espressione, come poi effettivamente ha fatto, nel senso che, se in astratto è illegittimo un regolamento condominiale che vieti una particolare destinazione agli immobili di proprietà esclusiva, in concreto tale illegittimità certamente ricomprende quella di vietare l’affitto sotto forma di pensione o di albergo.
Alla luce di ciò deve allora ritenersi coperta da giudicato l’illegittimità della clausola ma non le argomentazioni svolte nella sentenza di annullamento in merito agli altri usi che sarebbero stati comunque consentiti, non costituendo, tale svolgimento logico, un presupposto ineliminabile per sostenere la illegittimità della delibera.

l’abbattimento delle barriere architettoniche non giustifica le innovazione lesive dei diritti degli altri condomini.

Si tratta di principio ormai consolidato in giurisprudenza, affermato sulla scorta del disposto dell’art. 2 comma 3 della L. 13/1989 che – nel dettare una disciplina di favore alla installazione di sistemi volti all’abbattimento delle barriere architettoniche – fa salvo il disposto dell’art. 1120 u.c. cod.civ. in tema di innovazioni vietate.

In una lettura del diritto di proprietà costituzionalmente orientata, ai sensi dell’art. 42 Cost., volta a contemperare il diritto soggettivo dei singoli condomini con la funzione sociale che i loro beni sono chiamati a svolgere, i giudici di legittimità hanno sempre dato interpretazione ampia alle facoltà del singolo di comprimere il diritto di godimento al fine di realizzare opere volte all’abbattimento delle barriere architettoniche, dovendosi tuttavia tale facoltà arrestare ove quella compressione si traducesse in una lesione della effettiva possibilità di utilizzo del bene comune o individuale.

Il principio è ripreso in una recentissima pronuncia (Cass.civ. sez. VI-2 ord. 14 settembre 2017 n. 21339 rel. Scarpa), ove si ritiene legittima la censura svolta dal giudice di merito sulla installazione di un ascensore che avrebbe di fatto compromesso l’utilizzo del pianerottolo per uno dei condomini.

La delibera assembleare che – seppur ai sensi della L. 13/1989 – decida l’installazione dell’impianto in violazione dell’art. 1120 u.c. cod.civ. è affetta da nullità.

La Corte di appello di Torino “ ha comunque ritenuto che l’innovazione costituita dalla realizzazione dell’ascensore avrebbe violato il limite di cui all’art. 1120, comma 2, c.c., nella formulazione antecedente alle modifiche apportate dalla legge 11 dicembre 2012, n. 220. La C H s.r.l. è, invero, proprietaria di un’unità immobiliare destinata ad esercizio commerciale, dotata di due accessi, dei quali l’uno si percorre provenendo dal pianerottolo. Basandosi sull’espletata CTU, la Corte di Torino ha concluso che l’installazione dell’ascensore avrebbe gravemente limitato la possibilità per la C H s.r.l. di accedere alle parti comuni dell’immobile, dovendosi a tal fine utilizzare lo stesso ascensore, sempre che avesse le porte aperte e non fosse guasto.”

Il condominio ricorre in cassazione, ove l’impugnazione viene respinta osservando che “In tema di condominio, l’installazione di un ascensore su area comune, allo scopo di eliminare le barriere architettoniche, costituisce un’innovazione che, ex art. 2, commi 1 e 2, della I n. 13 del 1989, va approvata dall’assemblea con la maggioranza prescritta dall’art. 1136, commi 2 e 3, c.c., ovvero, in caso di deliberazione contraria o omessa nel termine di tre mesi dalla richiesta scritta, che può essere installata, a proprie spese, dal portatore di handicap, con l’osservanza dei limiti previsti dagli artt. 1120 e 1121 c.c., secondo quanto prescritto dal comma 3 del citato art. 2 (Cass. Sez. 6 – 2, 09/03/2017, n. 6129).

Poiché resta dunque fermo il disposto dell’art. 1120, comma 2, c.c. (formulazione ratione temporis applicabile, antecedente alle modifiche apportate dalla legge 11 dicembre 2012, n. 220), sono vietate le innovazioni che rendano talune parti comuni dell’edificio inservibili all’uso e al godimento anche di un solo condomino, comportandone una sensibile menomazione dell’utilità, secondo l’originaria costituzione della comunione.

Tale concetto di inservibilità della parte comunenon può consistere nel semplice disagio subito rispetto alla sua normale utilizzazione – coessenziale al concetto di innovazione – ma è costituito dalla concreta inutilizzabilità della “res communis” secondo la sua naturale fruibilità (cfr. Cass. Sez. 2, 12/07/2011, n. 15308).

Nella specie, la Corte d’Appello di Torino ha accertato in fatto, secondo apprezzamento che spetta al giudice di merito e che non è sindacabile in cassazione sotto il profilo della violazione di legge, come denunciato dal ricorrente, che la realizzazione dell’ascensore avrebbe comportato un rilevante pregiudizio, per la condomina C H s.r.I., dell’originaria possibilità di utilizzazione del pianerottolo occupato dall’impianto di ascensore deliberato dall’assemblea, risultando perciò l’innovazione lesiva del divieto posto dall’art. 1120, comma 2, c.c., in quanto alla possibilità dell’originario godimento della cosa comune sarebbe stato sostituito un godimento di diverso contenuto, necessariamente condizionato alla disponibilità ed al funzionamento dell’ascensore stesso.”

Interessante il rilievo sulla carenza di interesse ad ottenere un riforma della pronuncia sulla nullità, avanzata dal condomino controricorrente “Ove, infatti, il giudice abbia dichiarato nulla una deliberazione dell’assemblea condominiale, deve escludersi l’interesse della parte ad impugnare la sentenza al solo fine di ottenere una modificazione della qualificazione del vizio di annullabilità, e non di nullità, della delibera, salvo che a quest’ultima sia ricollegabile una diversa statuizione contraria all’interesse della parte medesima, quale, ad esempio, la non soggezione della relativa impugnazione al termine di decadenza di trenta giorni previsto dall’art. 1137 c.c.

E’ comunque da qualificare nulla la deliberazione, vietata dall’art. 1120 c.c., che sia lesiva dei diritti individuali di un condomino su una parte comune dell’edificio, rendendola inservibile all’uso e al godimento dello stesso, trattandosi di delibera avente oggetto che non rientra nella competenza dell’assemblea (arg. da Cass. Sez. U, 07/03/2005, n. 4806; Cass. Sez. 2, 24/07/2012, n. 12930).”

l’art. 1102 cod.civ. e il pari uso della cosa comune: i limiti.

Cass.civ. sez. II 13 luglio 2017 n. 17400 ribadisce i limiti di utilizzo delle parti comuni che il singolo può attuare secondo l’art. 1102 cod.civ.: si tratta, nella fattispecie, della installazione di un condizionatore su una parte condominiale e a servizio della unità di un condomino.

L’installazione è stata ritenuta vietata (sin dal giudice di pace che, in primo grado, aveva deciso sulla vicenda) poiché l’utilizzo di una parte comune ad pera del singolo è consentito -anche ove sottragga in parte al disponibilità della stessa all’uso comune, ove agli altri condomini non rimanga precluso un uso analogo.

“In tema di condominio ciascun condomino libero di servirsi della cosa comune anche per fini esclusivamente propri, traendo ogni possibile utilità, purché non alteri la destinazione della cosa comune e consenta un uso paritetico agli altri condomini.

il disposto di cui all’articolo 1102 c.c. prevede che il pari godimento della cosa comune è sottoposto due limiti fondamentali: il divieto di alterarne la destinazione e il divieto di impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto.”

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Tribunale di Milano e terrazze a tasca: una pronuncia che fa acqua da tutte le parti.

Il problema dalla realizzazione di una terrazza a tasca sul manto di copertura condominiale, da parte del condomino proprietario del sottotetto, ha avuto una costante interpretazione sfavorevole della giurisprudenza di legittimità sino al 2012.

Sino a quell’anno la giurisprudenza della Cassazione era stata costante nell’affermare che la creazione di una terrazza a tasca da parte del singolo, in luogo del tetto originario, costituisse alterazione della cosa comune che sottraeva agli altri condomini una porzione del tetto e, come tale, travalicava i limiti di cui all’art. 1102 cod.civ.; richiedeva quindi – per la sua realizzazione – il consenso unanime dei condomini: “trasformando il tetto dell’edificio condominiale in terrazza adibita al servizio esclusivo della sua proprietà singola, il ricorrente aveva alterato la destinazione della cosa comune, sottraendola in tal modo al godimento collettivo: il diritto riconosciuto al proprietario dell’ultimo piano di sopraelevare (art. 1127 cod.civ.) era comunque subordinato ai limiti sanciti dagli artt. 1102 e 1120 cod.civ. in materia di uso e godimento dei beni comuni.” (Cassazione civile, sez. II, 28/01/2005, n. 1737; Cassazione civile, sez. II, 20/05/1997, n. 4466″

Nel 2012 la Corte di legittimità, con una pronuncia innovativa, ha mutato orientamento in maniera drastica (e discutibile) affermando che: “Il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune dell’edificio, può trasformarlo in terrazza di proprio uso esclusivo, a condizione che sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture svolta dal tetto preesistente, restando così complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene“. Cassazione civile, sez. II, 03/08/2012, n. 14107

La sentenza vede immediata conferma poco dopo, con altra pronuncia della stessa corte (Cassazione civile, sez. II, 03/08/2012, n. 14109) e recepisce una lettura dinamica e socialmente orientata dell’art. 1102 cod.civ., introdotta dalla Cassazione nello stesso anno in tema di ascensore installato dal singolo (Cassazione civile, sez. II, 14/02/2012, n. 2156).

Se, tuttavia, in tema di abbattimento delle barriere architettoniche, la compressione dei diritti dei condomini vede un contraltare importante nelle ragioni di solidarietà sociale che impone l’art. 42 Costituzione, in tema di terrazze a tasca tali presupposti paiono difettare e la compressione del diritto dei singoli si confronta unicamente con la utilitas materiale che dall’intervento trae il proprietario del sottotetto.

La Corte afferma che “Il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune, può effettuare la trasformazione di una parte del tetto dell’edificio in terrazza ad uso esclusivo proprio, a condizione che sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture svolta dal tetto preesistente, restando così complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene.

La Corte, con ampia motivazione, ha richiamato principi solidaristici per superare la ristretta lettura dell’art. 1102 cod.civ. sino ad allora forniti: “Muovendo da questi principi, che contengono pertinenti richiami al principio solidaristico, si impone una rilettura delle applicazioni dell’istituto di cui all’art. 1102 c.c., che sia quanto più favorevole possibile allo sviluppo delle esigenze abitative.

Questo sviluppo si ripercuote favorevolmente sulla valorizzazione della proprietà del singolo, ma mira soprattutto a moderare le istanze egoistiche che sono sovente alla base degli ostacoli frapposti a modifiche delle parti comuni come quella in esame. In una visione del regime condominiale tesa a depotenziare i poteri preclusivi dei singoli e a favorire la correntezza dei rapporti (si pensi a Cass. SU 4806/05 in tema di deliberazioni nulle o annullabili) non è coerente, nè credibile, intendere la clausola del “pari uso della cosa comune” come veicolo per giustificare impedimenti all’estrinsecarsi delle potenzialità di godimento del singolo.

Qualora non siano specificamente individuabili i sacrifici in concreto imposti al condomino che si oppone, non si può proibire la modifica che costituisca uso più intenso della cosa comune da parte del singolo, anche in assenza di un beneficio collettivo derivante dalla modificazione.

Non lo si può chiedere in funzione di un’astratta o velleitaria possibilità di alternativo uso della cosa comune o di un suo ipotetico depotenziamento (cfr Cass. 4617/07), ma solo ove sia in concreto ravvisabile che l’uso privato toglierebbe reali possibilità di uso della cosa comune agli altri potenziali condomini-utenti”

La motivazione non è priva di suggestione e si attaglia comunque a modifiche di limitata portata che non stravolgano la funzione essenziale della copertura: “La destinazione della cosa, di cui è vietata l’alterazione, è da intendere in una prospettiva dinamica del bene considerato. La possibilità, dianzi ricordata, di applicare finestre da tetto con notevole efficacia coibente e gradevoli esteticamente contribuisce senz’altro a far ritenere compatibile tale utilizzo con il rispetto della destinazione del bene.

Altrettanto può valere per la realizzazione di piccole terrazze che sostituiscano efficacemente il tetto spiovente nella funzione di copertura dell’edificio.

Non è funzionalmente alterata la destinazione del tetto, se alla falda si sostituisce un’opera di isolamento e coibentazione inserita nel piano di calpestio.

Rimane da chiedersi se la materiale soppressione di una porzione limitata della falda sia di per sè alterazione della destinazione della cosa.

La risposta deve essere negativa, perchè per destinazione della cosa si intende la complessiva destinazione di essa, che deve essere salva in relazione alla funzione del bene e non alla sua immodificabile consistenza materiale.

Pertanto la soppressione di una piccola parte del tetto, se viene salvaguardata diversamente la funzione di copertura e si realizza nel contempo un uso più intenso da parte del condomino, non può esser intesa come alterazione della destinazione, comunque assolta dal bene nel suo complesso.

Ovviamente il giudizio sul punto andrà formulato caso per caso, in relazione alle circostanze peculiari e si risolve in un giudizio di fatto sindacabile in sede di legittimità solo avendo riguardo alla motivazione.”

Non sono mancate, successivamente, letture restrittive della giurisprudenza di merito, rimasta ancorata all’orientamento ante 2012: Tribunale Todi, 22/04/2014, n. 771 “All’uopo, si è anche evidenziato come la modifica di una parte del tetto condominiale in una terrazza deve ritenersi illecita, non potendosi invocare l’art. 1102 c.c., poiché non si è in presenza di una modifica finalizzata al miglior godimento della res comune, bensì nell’appropriazione di una parte di questa che viene definitivamente sottratta a ogni possibilità di futuro godimento da parte degli altri, non avendo rilevanza il fatto che la parte di tetto sostituita continui a svolgere una funzione di copertura dell’immobile.”

La realizzazione di terrazze a tasca è generalmente malvista dai restanti condomini del fabbricato che, da un lato, temono che l’intervento possa arrecare pregiudizio alla funzionalità e durata della copertura, dall’altro vivono come un sopruso l’attività del singolo che utilizza in via esclusiva il bene comune e tendono a riconnettere a tale iniziativa un obbligo patrimoniale, che pretendono spesso di imporre al condomino che realizza la modifica.

Va a tal proposito osservato che, se l’intervento si pone nel rispetto dei canoni indicati dalla Corte nel 2012, va ascritto alle previsioni dell’art. 1102 cod.civ. e che pertanto costituisce facoltà del singolo, cui non è preordinata alcuna autorizzazione assembleare e a cui gli altri condomini potranno eventualmente opporsi – anche giudizialmente – adducendo motivi di lesione del decoro, della statica o dei propri diritti individuali.

Il novellato art. 1122 cod.civ. prevede oggi che il singolo comunichi all’amministratore le proprie intenzioni, cosicché questi possa riferirne in assemblea, non già per sollecitare una delibera di approvazione (ove sussistessero lesioni dei limiti sopra evidenziati, nessuna decisione a maggioranza potrebbe porvi rimedio) ma semplicemente per facilitare il controllo e l’eventuale attivazione dell’amministratore o dei singoli condomini, ove l’intervento si preannunci illegittimo per modalità e contenuti.

Va ancora osservato che una lettura difforme dall’orientamento del 2012 pare invece essere fornita dalla Cassazione in una recente pronuncia in tema di altane.

Non vi è però dubbio che, se un ripensamento deve intervenire sulla realizzazione delle terrazze a tasca, questo non possa che passare attraverso una rivisitazione della lettura dell’art. 1102 cod.civ.

In questo contesto interviene invece la sentenza Tribunale di Milano 7.4.2017 n. 4049 che trae i propri argomenti circa l’illiceità della realizzazione di terrazze a tasca da una lettura poco condivisibile sotto il profilo sistematico, poiché appare amalgamare in maniera inammissibile la portata dell’art. 1102 cod.civ. – che attiene agli interventi effettuati dai singoli sulle cose comuni – e quella dell’art. 1120 cod.civ. – che attiene alle innovazioni decise dalla maggioranza su parti comuni e nell’interesse della collettività – pervenendo alla inaccettabile conclusione che la terrazza a tasca, realizzata dal singolo, debba essere approvata dalla assemblea con le maggioranze di cui all’art. 1120 cod.civ.

Giova osservare che si tratta di pronuncia di primo grado che, plausibilmente, potrebbe non reggere al vaglio dell’appello o, comunque, dell’eventuale giudizio di legittimità e che pare opportuno evitare di utilizzare come punto di riferimento interpretativo.

Il Giudice milanese afferma che: “l’intervento operato dalla società convenuta sulla falda del tetto condominiale è da ritenersi illegittimo , trattandosi di innovazione non autorizzata dall’assemblea condominiale. A norma dell’art. 1120 c.c., le innovazioni alla cosa comune sono consentite solo previa approvazione assembleare e sono comunque vietate qualora pregiudichino la sicurezza o la stabilità del fabbricato e ne alterino il decoro architettonico o rendano alcune parti comuni inservibili all’uso o al godimento anche di un solo condomino.”

La tesi, assolutamente bizzarra, contrasta con il costante orientamento giurisprudenziale che distingue le innovazioni (art. 1120 cod.civ.) dall’uso della cosa comune da parte del singolo (art. 1102 cod.civ.); tale netta distinzione è stata reiteratamente affermata in ordine a diversi interventi:

terrazza a tasca – “Una terrazza a tasca non può essere considerata innovazione che, ai sensi dell’art. 1120 c.c., rende talune parti comuni dell’edificio inservibili all’uso e godimento anche di un solo condomino. Come tale può essere realizzata dai condomini stessi. Ciò perché esulano dalla nozione di innovazione, quelle modificazioni eseguite dal singolo che si sostanziano in funzione di un più intenso e migliore uso della cosa comune e non conducano ad una totale o parziale alterazione che ecceda il limite della conservazione.” Tribunale Firenze, sez. III, 09/05/2005

apertura muro comune – “Aprire un vano nel muro perimetrale comune ad opera di un condomino, di una o più finestre o porte del suo appartamento, anche ampliando le finestre già esistenti a livello del suo appartamento, non importa una innovazione della cosa comune, a norma dell’art. 1120 c.c., bensì soltanto quell’uso individuale della cosa comune il cui ambito ed i cui limiti sono disciplinati dagli art. 1102 e 1122 c.c..” Tribunale Salerno, sez. II, 08/01/2016, n. 67

canna fumaria – “In materia condominiale costituisce opera lecita l’installazione di una canna fumaria sulla facciata comune, consentita ai sensi dell’art. 1102 c.c. Per costante orientamento della giurisprudenza, infatti, l’appoggio di una canna fumaria al muro comune perimetrale di un edificio condominiale, integra una modifica della cosa che ciascun condomino può apportare a sue cure e spese, sempre che non impedisca l’altrui paritario uso, non rechi pregiudizio alla stabilità e alla sicurezza dell’edificio e non ne alteri il decoro architettonico. L’esecuzione di tale opera non costituisce innovazione ma una modifica lecita finalizzata all’uso migliore e più intenso previsto dall’art. 1102 c.c., conforme alla destinazione del muro perimetrale che ciascun condomino può legittimamente apportare a sue spese, se non impedisce agli altri condomini di farne un pari uso, non pregiudichi la stabilità e la sicurezza dell’edificio e non ne alteri il decoro.” Tribunale Trento, 16/05/2013, n. 432

mutamento di destinazione d’uso e regolamento contrattuale: due giri in cassazione.

Una vicenda davvero particolare, se non altro per il tortuoso iter processuale, quella affrontata da Corte di Cassazione, sez. I Civile 7 febbraio 2017, n. 3221.

Un soggetto trasforma dei vani tecnici posti in condominio in unità abitative, tale attività viene ritenuta dal Condominio contraria al regolamento contrattuale che vieta il mutamento di destinazione in talune ipotesi.

La vicenda processuale ha inizio nel lontanissimo 1992 e oggi ritorna ancora una volta, dopo 25 anni, al giudice di merito che dovrà nuovamente pronunciarsi.

“Con citazione notificata il 5 ottobre 1992, il Condominio dello stabile di via (…), lotti (…), di (omissis) , denominato “(omissis) “, costituito da due edifici per civile abitazione con sottostante zona adibita a parcheggio, conveniva dinanzi al tribunale di Bari il costruttore del fabbricato, signor A.M. , lamentando come costui avesse modificato talune porzioni immobiliari ad uso non abitativo rimaste in sua proprietà – e precisamente dieci piccole cantine (o “cantinole”) al piano seminterrato e due volumi tecnici sul lastrico solare – trasformandole in appartamentini ammobiliati, corredati da servizi igienici collegati all’impianto idrico e fognario del complesso condominiale; il Condominio chiedeva, quindi, che l’A. fosse condannato alla demolizione delle opere abusivamente eseguite e, in subordine, che gli fosse vietato di adibire ad abitazione i menzionati locali scantinati e volumi tecnici, con condanna del medesimo convenuto al risarcimento dei danni conseguenti all’uso illegittimo dí detti locali.“

Nel 2000 Il Tribunale di Bari “ accoglieva la domanda subordinata del Condominio e, per l’effetto, inibiva all’A. di destinare le dieci cantinette interrate e i due volumi tecnici insistenti sul lastrico solare ad uso diverso da quello proprio di deposito, quanto alle prime, e di sede per impianti di interesse generale, quanto ai secondi”, sentenza confermata dalla Corte di Appello di Bari che osservava “la concessione in sanatoria ottenuta dall’A. concerneva solo il rapporto con la pubblica amministrazione e quindi era ininfluente nel rapporto fra í condomini, nel quale trovavano applicazione le disposizioni del codice civile e delle leggi speciali in materia di edilizia – argomentava che il cambio di destinazione delle dieci cantinette e dei due vani insistenti sul lastrico solare contrastava con le disposizioni del regolamento condominiale di natura contrattuale e, per altro verso, aggravava le servitù a carico degli impianti condominiali”

Si perviene una prima volta a giudizio di Cassazione, che ritiene le pronunce infondate e nel 2012, con sentenza n. 16119/12, la Suprema Corte rinvia al giudice di merito affinché pronunci nuovamente, attendendosi ai criteri dettati in sede di legittimità e che vale la pena riportare, poiché costituiscono significativa disamina della rilevanza del regolamento contrattuale che – ad avviso di tale giurisprudenza – deve essere interpretato in senso restrittivo e puntuale: “In tale situazione regolamentare, dunque, la Corte d’appello, lungi dal potersi limitare ad una mera elencazione di disposizioni regolamentari, avrebbe dovuto indicare le ragioni per le quali dal regolamento condominiale potesse desumersi il divieto di mutamento di destinazione delle cantinole e dei volumi tecnici sul lastrico solare. Ciò tanto più sarebbe stato necessario in presenza di una disposizione regolamentare, quale quella di cui all’art. 13, che, sotto la rubrica Osservanze, divieti e limitazioni, individua specifici divieti di mutamenti di destinazione sia per gli appartamenti che per il locale seminterrato stabilendo che: È vietato ai Condomini ed eventuali locatori: a) di destinare gli appartamenti ad uso di laboratorio, officine di qualsiasi azienda industriale o commerciale, anche se artigiana, di ambulatori o gabinetti per la cura di malattie infettive o contagiose, casa di salute di qualsiasi specie, dispensari, sanatori, magazzini, scuole di musica, di canto o di ballo, ed in genere a qualsiasi altro uso che possa turbare la tranquillità del Condominio e sia contrario all’igiene, alla decenza, o a buon nome del fabbricato; b) di destinare il locale seminterrato o anche parte di esso ad industrie rumorose o emananti esalazioni sgradevoli o nocive, ad opifici e stabilimenti In funzionamento notturno, a deposito di polveri piriche o di altri materiali facilmente infiammabili e comunque a qualsiasi destinazione che turbi il pacifico godimento singolo o collettivo degli appartamenti.”La Corte d’appello avrebbe quindi dovuto specificare le ragioni in base alle quali la disposizione relativa al locale seminterrato poteva ritenersi significativa nel senso del divieto di mutamento di destinazione dello stesso ad abitazione, espressamente non contemplato, e non dovesse piuttosto essere interpretata in un senso non preclusivo di un siffatto mutamento di destinazione, secondo un canone ermeneutico restrittivo che, come prima ricordato, deve ispirare l’interprete in considerazione della diretta incidenza delle norme regolamentari sul diritto di proprietà esclusiva dei singoli condomini interessati. Ed ancora, la Corte d’appello avrebbe dovuto chiarire se la destinazione in concreto data al locale seminterrato e ai volumi tecnici integrasse una destinazione idonea a turbare il pacifico godimento singolo o collettivo degli appartamenti, ovvero ancora se una siffatta destinazione potesse turbare la tranquillità del Condominio o fosse contraria all’igiene, alla decenza e al buon nome del fabbricato. Ma tali valutazioni sono del tutto assenti nella sentenza impugnata, non potendosi ritenere che le stesse siano state assorbite dal riferimento alla violazione della norma regolamentare in tema di servitù, attesa la non pertinenza della stessa rispetto alla questione oggetto del giudizio.
La Corte d’appello avrebbe inoltre dovuto illustrare le ragioni per le quali dalle singole norme richiamate in motivazione, quand’anche esaminate nel loro complesso e le une per mezzo delle altre, si poteva pervenire alla conclusione della esistenza, nel regolamento condominiale, del divieto di mutamento di destinazione dei locali di proprietà esclusiva dell’A. in abitazioni“

Sostanzialmente, afferma la Corte, i divieti contenuti nel regolamento contrattuale devono essere interpretati in maniera restrittiva, onde non comprimere il diritto dominicale dei singoli in misura superiore a quanto il patto regolamentare effettivamente esprime e, soprattutto, in assenza di una previsione specifica sul mutamento dei fondi in abitazione, il giudice deve espressamente indicare le ragioni che lo inducono a ravvisare tale limitazione nella disposizione contrattuale.

Il giudizio perviene ad una nuova sentenza della Corte d’appello di Bari nel 2015, che nuovamente ritiene sussistente tale divieto, sulla scorta di nuove argomentazioni, che tuttavia attengono unicamente alla legittimità urbanistica dei beni trasformati: “a) Le “cantinole” ed i volumi tecnici adibiti ad abitazione non avevano ottenuto – né, per le loro caratteristiche, avrebbero potuto ottenere – la certificazione di abitabilità di cui all’articolo 221 del testo unico delle leggi sanitarie, vigente all’epoca dei fatti e successivamente sostituito dall’articolo 24 del d.p.r. 380/01. In proposito la corte barese evidenzia, sulla scorta dei rilievi del consulente tecnico di ufficio, come tali unità immobiliari difettino dei requisiti fissati dal decreto ministeriale 5/7/75 in ordine alle caratteristiche dimensionali e, quanto alle cantinette, in ordine alla presenza di finestre apribili. Nella sentenza gravata si argomenta altresì che il mancato rilascio del certificato di abitabilità non risulta superato dal rilascio della concessione in sanatoria, giacché tale concessione consentirebbe di derogare solo ai requisiti abitabilità o agibilità fissati da norme regolamentari e non, quindi, al requisito della salubrità fissato dall’articolo 221 del testo unico delle leggi sanitarie.
b) Il pregiudizio per l’igiene dei singoli appartamenti si rifletterebbe inevitabilmente, negativamente, sul profilo dell’igiene dell’intero condominio, determinando il peggioramento delle condizioni di igiene e salubrità dello stabile, per il maggior carico umano imprevisto e per il sovraccarico, fra l’altro, dell’impianto fognario.”

Nuovo giro in Cassazione che, ancora una volta, cassa con rinvio anche tale pronuncia; fra i diversi motivi di ricorso la Corte ritiene fondato il quarto” La corte barese argomenta, in primo luogo, che le “cantinole”, in quanto interrate, sarebbero prive di finestre e, in secondo luogo, che tutte le unità immobiliari in questione, ossia le cantinole e gli appartamentini sul lastrico, risulterebbero difformi dalle prescrizioni del D.M. 5/7/75 sotto il “profilo concernente il numero massimo di abitanti”.
L’affermazione della corte territoriale secondo cui il mancato rispetto dei requisiti fissati dal D.M. 5/7/75 implicherebbe non solo l’insalubrità delle unità immobiliari in questione, ma anche un pregiudizio per l’igiene dell’intero fabbricato, contiene effettivamente un salto logico, in quanto sovrappone la nozione di salubrità di una unità immobiliare con la nozione, che è quella rilevante ai fini dell’articolo 13 del regolamento condominiale, di contrarietà all’igiene dell’attività a cui l’unità immobiliare venga destinata (si veda l’elenco esemplificativo di tali attività contenuto nel detto articolo 13: “laboratorio, officine…, ambulatori o gabinetti…, casa di salute…, dispensari, sanatori, magazzini, scuole di musica, di canto o di ballo”)”.

LA suprema Corte “cassa la sentenza gravata e rinvia dunque alla corte d’appello di Bari, altra sezione, che regolerà anche le spese del giudizio di cassazione”.

Che al terzo giro di rinvio le sezioni del giudice di appello pugliese comincino a scarseggiare?

divieto di parcheggio in cortile, regolamento nullo e art. 1102 cod.civ.

Cass. civ. II sez. 27 dicembre 2016 n. 27043.

La Suprema Corte, sul finire dell’anno, si pronuncia su una interessante questione: il regolamento di condominio contiene una clausola che vieta il parcheggio delle auto nel cortile condominiale, uno dei condomini lo impugna per difetto relativi al quorum deliberativo, il Condominio ed i condomini, singolarmente costituiti, chiedono in via riconvenzionale di dichiarare comunque – ove il regolamento venga travolto dalla pronuncia – l’illegittimità del parcheggio per contrarietà all’art. 1102 cod.civ.

Osserva la corte che “Come chiarito dalle due sentenze di merito la declaratoria di nullità del regolamento condominiale approvato il 13.05.2002, per difetto deliberativo, non impediva il vaglio della domanda riconvenzionale, con la quale i convenuti avevano chiesto dichiararsi illegittima la pretesa dell’odierno ricorrente di posteggiare l’automobile nel cortile condominiale, in quanto in contrasto con gli articoli 1101, 1102, 1118 e 1120 codice civile. Invero, non si rinviene il lamentato difetto di interesse in capo alla controparte, la quale, caducato il regolamento, il quale poneva il divieto, astratto e generale, trova soddisfazione nell’affermazione che il cortile condominiale, a cagione suo modo di essere, non consentiva, in concreto, parcheggio, in quanto violava per articolo 1102 codice civile. Ovviamente, e specularmente, non si configura il giudicato prospettato, né la incompatibilità logica denunziata, trattandosi di aree decisorie non sovrapponibili neppure in parte.”

In sostanza, rileva la Corte, una volta venuto meno il divieto astratto e generale di parcheggio stabilito dal regolamento caducato, nulla vieta che il Giudice possa comunque valutare (e decidere, sulla scorta della domanda riconvenzionale avanzata a tal proposito) che il parcheggio, per le concrete modalità con cui viene effettuato, risulti comunque lesivo dei diritti degli altri condomini e quindi ritenerlo comunque non consentito.

“Come si è cercato di spiegare, in assenza di preclusione di sorta, davanti alla domanda dell’attore, diretta ad ottenere l’invalidazione del regolamento condominiale, il condominio e gli altri condomini, nel caso in cui quella pretesa fosse stata giudicata fondata (evenienza in concreto poi verificatasi), avevano inteso perseguire la negazione dell’uso a parcheggio, previo accertamento dell’incompatibilità dello stesso con il modo d’essere in concreto del predetto cortile. In altri termini, nel mentre il regolamento stabiliva una regola tassativa, sganciata da qualsivoglia situazione di fatto che la investisse anche di sola mera opportunità, il divieto giudiziale si fonda su ben altri presupposti”

“Per le stesse ragioni non può condividersi che con una tale pronunzia il giudice si sia illegittimamente surrogato il potere deliberativo dell’assemblea: esattamente al contrario, qui il giudice si è limitato a vietare una data utilizzazione della cosa comune in quanto incompatibile con i diritti degli altri condomini”

Quanto all’applicabilità del principe di cui all’art. 1102 cod.civ. : “... Non resta da osservare che la statuizione, i cui presupposti (implicanti accertamento di merito) non sono in questa sede censurabili, attraverso la fonte di sapere derivante dalla svolta c.t.u., ha ritenuto che l’uso a posteggio, anche di una sola autovettura, del piccolo cortile era tale da impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto (articolo 1102 codice civile) in specie rendendo particolarmente disagevole l’ingresso di mezzi all’interno delle esistenti private autorimesse.

Il collegio condivide, siccome recentemente chiarito (sezione due numero 7467 del 14.04.2015) che la nozione di pari uso della cosa comune, gli effetti dell’articolo 1102 codice civile, non va intesa nei termini di assoluta identità dell’utilizzazione del bene da parte di ciascun comproprietario, in quanto l’identità nel tempo e nello spazio di tale uso comporterebbe un sostanziale divieto per ogni partecipante di servirsi del bene a proprio esclusivo o particolare vantaggio, pure laddove non risulti alterato il rapporto di equilibrio tra i condomini nel godimento dell’oggetto della comunione. Tuttavia, nel caso al vaglio, la pretesa di utilizzare l’angusto cortile per posteggiare la propria autovettura, non solo impedirebbe l’uso paritario da parte degli altri condomini, ma renderebbe oltre modo difficoltosa l’utilizzazione dei garage di loro esclusiva proprietà, così immutando la destinazione del cortile. Peraltro il criterio dell’uso promiscuo della cosa comune, desumibile dall’articolo 1102 codice civile, richiede che ciascun partecipante abbia diritto di utilizzare la cosa comune come può (nel caso passandovi o stazionandovi a piedi o con l’ausilio di mezzi diversi e meno ingombrante di un’automobile) e non in qualunque modo voglia, atteso il duplice limite derivante dal rispetto della destinazione della cosa e della pari facoltà di godimento degli altri comunisti.”

Spiace infine rilevare come, sempre più spesso, i giudici siano costretti a censurare non già le ragioni di diritto ma il materiale confezionamento degli atti, come si legge in apertura di motivazioni, non certo un inno di lode per l’avvocatura: “La corte non può fare a meno di rilevare la mancanza di rigore formale e logico nell’esposizione delle doglianze, inquinata da ripetizioni, accorpamenti e promiscuità, tali da porre ai limiti dell’ammissibilità il ricorso.”

vendita di immobili da costruire e cancellazione di ipoteca. D.lgs. n. 122/2005

La Suprema Corte affronta un caso peculiare con una pronuncia innovativa (Cass. civ. II sez. 1 dicembre 2016 n. 24535, relatore Antonio Scarpa).

La vicenda arriva all’esame del giudice di legittimità in forza del ricorso di un notaio che si è visto irrogare dalla Commissione Amministrativa Regionale di Disciplina per i Notai una pesante sanzione “per aver rogato quindici atti di assegnazione di immobili della Cooperativa edilizia C… M…. ai soci, annotati al numero 47… della raccolta e seguenti, recanti l’impegno della Cooperativa assegnante, per la presenza di un mutuo frazionato ma non estinto, a cancellare l’ipoteca gravante sugli immobili assegnati “stante che il debito relativo alla suddetta ipoteca non compete all’assegnatario, avendo lo stesso interamente pagato il corrispettivo dovuto per la presente assegnazione”

L’organo disciplinare del professionista assumeva violata la norma prevista dall’art. 8 del d.lgs. 20 giugno 2005, n.122 e la Corte di Appello di Ancona, cui il notaio aveva proposto reclamo a mente dell’art. 158 Legge Notarile e dell’art. 26 del d. lgs. n. 150/2011, ha affermato che “la norma di cui all’art. 8, , facendo divieto al notaio di procedere alla stipula dell’atto di compravendita se, anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull’immobile, non contiene alcun limite applicativo riferibile ai soli immobili da costruire, e perciò ben poteva invocarsi con riguardo agli atti di assegnazione della Cooperativa Coopcasa, inerenti immobili ultimati e per i quali era già stato conseguito il certificato di abitabilità. Di tale interpretazione della citata norma la Corte di merito negava pure ogni incostituzionalità per eccesso di delega. Il giudice del reclamo, sotto il profilo temporale, affermava altresì che l’art. 8 del d.lgs. n. 122/2005 dovesse trovare applicazione per tutti gli atti stipulati a far tempo dalla sua entrata in vigore”

“La Corte di Ancona sosteneva, inoltre, che l’infrazione del precetto in esame ricorresse anche nell’ipotesi in cui si fosse già provveduto al frazionamento del mutuo e dell’ipoteca, essendosi proceduto alla stipula degli atti di assegnazione quando comunque mancava ancora un titolo per la cancellazione o il frazionamento dell’ipoteca”

Dunque, per il giudice di merito, il divieto di stipulazione previsto dall’art. 8 del D. Lgs 122/2005 doveva intendersi riferito a tutti gli immobili, sia che gli stessi fossero ancora da costruire sia che fossero già esistenti, ma non ancora liberati dal pregiudizio.

LA Suprema Corte, attraverso una esemplare applicazione dei criteri previsti dall’art. 12 delle Preleggi, procede ad una esegesi del dettato normativo che non si limita alla singola previsione ma allarga la visione all’intero provvedimento, alla ratio che vi è sottesa e allo scopo perseguito dal legislatore.

Alla luce di tale ampia lettura accoglie il ricorso del professionista, con motivazione che merita integrale lettura: “Com’è noto, il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, recante disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, è stato dettato in attuazione della delega contenuta nella legge 2 agosto 2004, n. 210.

L’art, 3 della legge n. 210/2004, contenente i principi e criteri direttivi della delega legislativa, al punto n), stabiliva che il decreto legislativo delegato dovesse “prevedere norme dirette a rendere effettivo il diritto dell’acquirente al perfezionamento degli atti indicati all’articolo 39, comma 6, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e all’eventuale cancellazione dell’ipoteca o del pignoramento gravante sull’immobile da costruire, assicurando che gli atti che permettono l’esecuzione delle formalità nei registri immobiliari siano posti in essere prima della stipula dell’atto definitivo di compravendita, o contestualmente alla stessa”.

Quindi il decreto legislativo n. 122/2005 nella sua epigrafe chiarisce che il provvedimento è volto a fissare “disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire”. Proseguendo, all’art. 1 del decreto delegato sono esplicitate le definizioni di «acquirente» e «costruttore» successivamente adoperate nel testo, entrambe contenenti il riferimento agli «immobili da costruire», a loro volta definiti come «gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità». Così, la disciplina degli artt. 2, 3 e 4 del d.lgs. n. 122/2005 (in tema di garanzia fideiussoria ed assicurazione) è indubbiamente correlata ai contratti che abbiano come «finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le mede.sime finalità».

Questa Corte ha perciò già chiarito come il d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, detta una disciplina di tutela dell’acquirente o del promissario acquirente di immobili da costruire in ragione dell’elevato rischio di inadempienze della parte alienante ovvero del pericolo di sottoposizione del costruttore ad esecuzione immobiliare o a procedura concorsuale, trovando però applicazione, in forza del contenuto defmitorio di cui all’art. 1, comma 1, lettera d), soltanto riguardo agli immobili per cui, da un lato, sia stato già richiesto il permesso di costruire (o, se del caso, sia già stata presentata la denuncia di inizio attività, ex art. 22, comma 3, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) e che, dall’altro lato, non siano stati oggetto di completamento e per i quali, dunque, non sia stato ancora richiesto il relativo certificato di agibilità (nella specie, escludendo l’estensione della disciplina di tutela recata dal citato d.lgs. n. 122 del 2005 all’acquirente o promissario acquirente di immobile esistente “sulla carta”, sprovvisto, cioè, pure ancora della richiesta del permesso di costruire: Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5749 del 10/03/2011).

Ora, l’art. 8, del d.lgs. n. 122/2005, su cui è fondata la contestazione disciplinare al Notaio S…, stabilisce che «il notaio non può procedere alla stipula dell’atto di compravendita se, anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione de/finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o ,frazionamento dell’ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull’immobile». La formulazione della norma è tale che ne sono state offerte contrapposte interpretazioni, nel senso che essa vieterebbe ogni ipotesi di trasferimento di immobile, finito o ancora da costruire, gravato da ipoteca o da pignoramento, esista o meno un precedente contratto preliminare; oppure nel senso che la norma medesima si applicherebbe soltanto in caso di ipoteca iscritta a garanzia del mutuo contratto da un costruttore, il quale intenda vendere un immobile da costruire a una persona fisica; o che la norma sia diretta, piuttosto, a limitare la stipula di atti di compravendita solo se gli stessi abbiano per oggetto unità immobiliari facenti parte di edifici condominiali gravati da ipoteca a garanzia di unico finanziamento, concesso per l’intero complesso condominiale, e ciò sino a che l’intero finanziamento non sia stato ripartito in quote corrispondenti alle singole unità o non sia stato conseguito un titolo per la cancellazione dell’ipoteca o dell’eventuale pignoramento già eseguito.

Risulta però corretta un’interpretazione coordinata, logica e sistematica, della portata dell’art. 8 del d.lgs. n. 122/2005, ponendo lo stesso in necessaria correlazione con l’ambito di estensione delle altre disposizioni del medesimo testo normativo. La Relazione illustrativa al decreto legislativo ravvisava uno stretto legame tra l’art. 8 e l’art. 7 del d.lgs. n. 122/2005. L’art. 7, d.lgs. n. 122/2005, ha introdotto modificazioni all’articolo 39 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario),ampliando, in caso di edificio o complesso condominiale, ancorché in corso di costruzione, il novero dei soggetti (non soltanto debitore e terzo acquirente, ma anche promissario acquirente o assegnatario del bene ipotecato) aventi diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a garanzia, nonché ridefinendo gli adempimenti cui deve provvedere la banca. A proposito dell’art. 8 cit., così, la Relazione esplicitava “il dichiarato proposito di evitare che le previsioni normative non trovino concreta applicazione”, intendendo salvaguardare, mediante il divieto di stipulazione, il diritto dell’acquirente ad ottenere prima dell’acquisto il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria, ovvero la cancellazione delle formalità pregiudizievoli. Letto, pertanto, nel contesto del d.lgs. n. 122/2005, ed in particolare alla luce dell’epigrafe del decreto delegato, delle definizioni contenute nell’art. 1, della correlazione con l’art. 7, del chiaro riferimento all’immobile da costruire fatto nell’art. 3, punto n), della legge di delega n. 210/2004, il divieto di stipula di cui all’art. 8 non può che ritenersi operante per gli atti di compravendita che vedano come «acquirente» (o promissaria acquirente) una persona fisica, come venditore (o promittente alienante) un «costruttore», ovvero un imprenditore o una cooperativa edilizia, e cha abbiano ad oggetto un «immobile da costruire», ovvero un immobile per il quale sia stato richiesto il permesso di costruire e che sia ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata, versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità.

Il divieto di stipula contenuto nell’art. 8 si inserisce, invero, tra le disposizioni volte alla tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, le quali presuppongono una condizione particolare di asimmetria giuridica od economica tra il venditore e l’acquirente e perciò giustificano la specialità del trattamento legislativo. Al di fuori dei requisiti oggettivi e soggettivi di operatività del d.lgs. n. 122/2005, continua, pertanto, ad operare il generale principio della libera circolazione dei beni immobili gravati da ipoteca o da pignoramento, pur permanendo i vincoli pregiudizievoli sul bene.”

uso del tetto e art. 1102 cod.civ.: un contrasto giurisprudenziale?

La Cassazione si pronuncia sull’utilizzo del tetto da parte del singolo e ritiene, in linea con un proprio orientamento, che la costruzione di una altana (manufatto tipico dell’area veneziana) costituisca uso che urta i limiti di cui all’art. 1102 cod.civ.

In part. Cass. civ. II sez. 15 novembre 2016 n. 23243 rileva che “la giurisprudenza di questa Corte è concorde nel ritenere che, in tema di condominio, sono legittimi, ai sensi dell’art. 1102 cod. civ., sia l’utilizzazione della cosa comune da parte del singolo condomino con modalità particolari e diverse rispetto alla sua normale destinazione, purché nel rispetto delle concorrenti utilizzazioni, attuali o potenziali, degli altri condomini, sia l’uso più intenso della cosa, purché non sia alterato il rapporto di equilibrio tra tutti i comproprietari, dovendosi a tal fine avere riguardo all’uso potenziale in relazione ai diritti di ciascuno; con la conseguenza che, per converso, deve qualificarsi illegittima la trasformazione – anche solo di una parte – del tetto dell’edificio in terrazza ad uso esclusivo del singolo condomino, risultando in tal modo alterata la originaria destinazione della cosa comune, sottratta all’utilizzazione da parte degli altri condomini (cfr., ad es., Cass. n. 1737 del 2005; Cass. n. 24414 del 2006 e Cass. n. 5753 del 2007)”

“La questione è stata già esaminata e risolta dalla giurisprudenza di questa Corte, che è pervenuta ad affermare il principio – condiviso dal Collegio e dal quale non v’è ragione di discostarsi – secondo cui, in tema di condominio negli edifici, la cosiddetta “altana” (denominata anche “belvedere”), struttura tipica dei palazzi veneziani, non costituisce “nuova fabbrica” in sopraelevazione, agli effetti dell’art. 1127 cod. civ., in quanto dà luogo ad un intervento che non comporta lo spostamento in alto della copertura, mediante occupazione della colonna d’aria sovrastante il medesimo fabbricato, quanto, piuttosto, la modifica della situazione preesistente, attuata attraverso una diversa ed esclusiva utilizzazione di una parte del tetto comune, con relativo potenziale impedimento all’uso degli altri condomini; l’altana, piuttosto, consistendo in una modifica della situazione preesistente mediante una diversa ed esclusiva utilizzazione di una parte della porzione comune del tetto con relativo impedimento agli altri condomini dell’inerente uso, comporta la violazione del divieto stabilito dall’art. 1120 comma 2 cod. civ., essendo indubbio che gli altri condomini vengono privati delle potenzialità di uso (come quelle, ad es., riconducibili alla possibilità di installazione di antenne e alla riparazione o manutenzione della copertura stessa) della parte di tetto occupata dalla struttura dell’altana a beneficio esclusivo del condominio che l’ha realizzata (Sez. 2, Sentenza n. 5039 del 28/02/2013, Rv. 625277; Sez. 2, Ordinanza n. 7906 del 2011, non massimata).”

La pronuncia si rivela interessante laddove generalizza il principio di diritto:
“In altre parole, qualora il proprietario dell’ultimo piano di un edificio condominiale provveda a modificare una parte del tetto trasformandola in terrazza (od occupandola con altra struttura equivalente od omologa) a proprio uso esclusivo, tale modifica è da ritenere illecita, non potendo essere invocato l’art. 1102 cod. civ., poiché non si è in presenza di una modifica finalizzata al migliore godimento della cosa comune, bensì all’appropriazione di una parte di questa, che viene definitivamente sottratta ad ogni possibilità di futuro godimento da parte degli altri, senza che possa assumere rilievo il fatto che la parte di tetto sostituita od occupata permanentemente continui a svolgere la funzione di copertura dell’immobile.“

Tale orientamento sembrerebbe porsi in contrasto con altro, espresso di recente dalla stessa Corte, a proposito delle terrazze a tasca, ove si suggerisce una lettura “evolutiva” dell’art. 1102 cod.civ.

Cass. civ. II sez. 3 agosto 2012 n. 14107 affermava : “Muovendo da questi principi, che contengono pertinenti richiami al principio solidaristico, si impone una rilettura delle applicazioni dell’istituto di cui all’art. 1102 c.c., che sia quanto più favorevole possibile allo sviluppo delle esigenze abitative.
Questo sviluppo si ripercuote favorevolmente sulla valorizzazione della proprietà del singolo, ma mira soprattutto a moderare le istanze egoistiche che sono sovente alla base degli ostacoli frapposti a modifiche delle parti comuni come quella in esame. In una visione del regime condominiale tesa a depotenziare i poteri preclusivi dei singoli e a favorire la correntezza dei rapporti (si pensi a Cass. SU 4806/05 in tema di deliberazioni nulle o annullabili) non è coerente, nè credibile, intendere la clausola del “pari uso della cosa comune” come veicolo per giustificare impedimenti all’estrinsecarsi delle potenzialità di godimento del singolo.
Qualora non siano specificamente individuabili i sacrifici in concreto imposti al condomino che si oppone, non si può proibire la modifica che costituisca uso più intenso della cosa comune da parte del singolo, anche in assenza di un beneficio collettivo derivante dalla modificazione.
Non lo si può chiedere in funzione di un’astratta o velleitaria possibilità di alternativo uso della cosa comune o di un suo ipotetico depotenziamento (cfr Cass. 4617/07), ma solo ove sia in concreto ravvisabile che l’uso privato toglierebbe reali possibilità di uso della cosa comune agli altri potenziali condomini-utenti (cfr Cass. 17208/08 che ha escluso la legittimità dell’installazione e utilizzazione esclusiva, da parte di un condomino titolare di un esercizio commerciale, di fioriere, tavolini, sedie e di una struttura tubolare con annesso tendone).
Se è intuitivo, alla stregua della definizione data da 8808/03, che non è conforme a diritto impedire al proprietario del sottotetto di installare una finestra da tetto perchè il proprietario di un piano intermedio non potrebbe fare altrettanto, è inevitabile interrogarsi sulla nuova frontiera tra uso consentito della cosa comune e alterazione di essa, alla luce da un lato del principio solidaristico e dall’altro delle moderne possibilità edificatorie.
La destinazione della cosa, di cui è vietata l’alterazione, è da intendere in una prospettiva dinamica del bene considerato. La possibilità, dianzi ricordata, di applicare finestre da tetto con notevole efficacia coibente e gradevoli esteticamente contribuisce senz’altro a far ritenere compatibile tale utilizzo con il rispetto della destinazione del bene.
Altrettanto può valere per la realizzazione di piccole terrazze che sostituiscano efficacemente il tetto spiovente nella funzione di copertura dell’edificio.
Non è funzionalmente alterata la destinazione del tetto, se alla falda si sostituisce un’opera di isolamento e coibentazione inserita nel piano di calpestio.
Rimane da chiedersi se la materiale soppressione di una porzione limitata della falda sia di per sè alterazione della destinazione della cosa.
La risposta deve essere negativa, perchè per destinazione della cosa si intende la complessiva destinazione di essa, che deve essere salva in relazione alla funzione del bene e non alla sua immodificabile consistenza materiale.
Pertanto la soppressione di una piccola parte del tetto, se viene salvaguardata diversamente la funzione di copertura e si realizza nel contempo un uso più intenso da parte del condomino, non può esser intesa come alterazione della destinazione, comunque assolta dal bene nel suo complesso.
Ovviamente il giudizio sul punto andrà formulato caso per caso, in relazione alle circostanze peculiari e si risolve in un giudizio di fatto sindacabile in sede di legittimità solo avendo riguardo alla motivazione.”

E’ plausibile che il contrasto sia solo apparente e che tutto si risolva in sede di apprezzamento delle modifiche effettivamente compiute, laddove il giudice di merito valuterà se e quanto la modifica del bene comune incida in concreto sulla possibilità di godimento degli altri condomini.

Tuttavia la formulazione astratta del principio da parte della Suprema Corte sembra declinata nella sentenza attuale in maniera decisamente meno fluida e più formale rispetto all’orientamento espresso nel 2012.

le limitazioni al diritto di proprietà devono essere espressamente indicate nel regolamento contrattuale

la Cassazione ribadisce un concetto più volte espresso, applicandolo ad un caso peculiare.

La Seconda Sezione civile con sentenza 21307 del 20 ottobre 2016 ha statuito che “Le limitazioni previste espressamente possono reputarsi operative essendo il silenzio sintomatico più che di una volontà di porre dei limiti piuttosto della necessità di preservare integre le facoltà tipiche del diritto di proprietà”

Il caso riguardava un condominio in Napoli nel quale il regolamento contrattuale prevedeva la possibilità di usi commerciali per i piani terranei, nulla dicendo per quelli sovrastanti: i titolari di una pizzeria posta a livello strada avevano collegato all’esercizio commerciale una unità posta al primo piano, adibendola a sala di ristorazione.

Il condomino confinante aveva chiesto, senza successo, al Tribunale di dichiarare illegittimo l’uso per contrarietà al regolamento e per le immissioni intollerabili. La Corte di Appello aveva riformato la sentenza, ritenendo l’uso contrario al regolamento e non provate le immissioni rumorose.

La Suprema Corte ha cassato la sentenza di secondo grado, con rinvio ad altra sezione della stessa Corte di Appello.

La pronuncia merita lettura integrale per l’ampia disamina sui criteri interpretativi del regolamento contrattuale.

bed&breakfast – il divieto di destinazione contenuto nel regolamento va trascritto.

La Suprema Corte (CAss. civ. II sez. 18 ottobre 2016 n. 21024) ritorna sul tema del bed & breakfast, già oggetto di recenti dibattiti giurisprudenziali e pone un paletto ai regolamenti contrattuali che vietano determinate destinazioni d’uso: per essere opponibili a terzi devono essere trascritti.

La sentenza merita lettura integrale per l’ampia disamina sullo status della giurisprudenza, anche se il nucleo dirimente del pensiero del giudice di legittimità si condensa in questo passaggio: “in materia di regolamento condominiale convenzionale, la previsione ivi contenuta di limiti alla destinazione delle proprietà esclusive, incidendo non sull’estensione ma sull’esercizio del diritto di ciascun condomino, debba essere ricondotta alla categoria delle servitù atipiche, e non delle obbligationi propter rem … Ricondotta alla servitù, l’apponibilità ai terzi acquirenti dd limiti alla destinazione delle proprietà esclusive io ambito condominiale va regolata secondo le nonne proprie di questa, e dunque avendo riguardo alla trascrizione del relativo peso”