La più recente giurisprudenza era orientata a ritenere che – in caso di opposizione a decreto ingiuntivo – l’onere di promuovere la mediazione, ove per materia la stessa costituisca condizione di procedibilità, incombesse all’opponente, con la conseguenza che – in difetto di attivazione da parte di costui – veniva dichiarata l’improcedibilità dell’opposizione e la definitività del decreto.
Le Sezioni unite (Cass.civ. sez. un. 18 settembre 2020 n. 19596), cui la questione era stata rimessa a fronte di orientamenti non concordi, hanno invece statuito che – ove la mediazione non sia correttamente instaurata – non vada dichiarata improcedibile l’opposizione ma l’azione originaria, seppur proposta in via monitoria, con conseguente revoca del decreto poichè solo tale lettura pare essere conforme al dato normativo e costituzionalmente orientata.
La pronuncia, per l’ampia motivazione, merita integrale lettura.
La Suprema Corte (Cass.civ. Sez. VI-2 ord. 25 febbraio 2020 n. 5062 rel. Scarpa) ribadisce con efficace sintesi due orientamenti ormai consolidati a proposito di anticipazioni effettuate dall’amministratore e di azione promossa da costui per ottenerne il rimborso da parte del condominio.
In forza dell’ordinario riparto dell’onere della prova delineato dall’art. 2697 c.c., compete all’amministratore fornire piena dimostrazione degli esborsi sostenuti, sia riguardo all’entità che alla modalità.
Tali circostanze non potranno essere tratte in via deduttiva da eventuali disavanzi di fine gestione, sussistenti nel consuntivo approvato, poiché tali poste non dimostrano in maniera univoca che vi abbia fatto fronte l’amministratore né, a tal fine, appare dirimente quanto risulti dal verbale di passaggio di consegne fra l’amministratore uscente (che vanta il credito) e il nuovo nominato; tale atto non ha dunque valenza di ricognizione di debito neanche ove rechi menzione di tali somme e neanche ove il condominio abbia in tal sede effettuato pagamenti.
“È consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui, poiché il credito dell’amministratore per il recupero delle somme anticipate nell’interesse del Condominio si fonda, ex art. 1720 c.p.c., sul contratto di mandato con rappresentanza che intercorre con i condomini, è l’amministratore che deve offrire la prova degli esborsi effettuati, mentre i condomini (e quindi il Condominio) – che sono tenuti, quali mandanti, a rimborsargli le anticipazioni da lui effettuate, con gli interessi legali dal giorno in cui sono state fatte, ed a pagargli il compenso oltre al risarcimento dell’eventuale danno – devono dimostrare di avere adempiuto all’obbligo di tenere indenne l’amministratore di ogni diminuzione patrimoniale in proposito subita (Cass. Sez. 2, 26 febbraio 2019, n. 5611; Cass. Sez. 6 – 2, 17/08/2017, n. 20137; Cass. Sez. 2, 30/03/2006, n. 7498).
Era dunque l’amministratore B. a dover fornire la dimostrazione dei fatti su cui fondare la propria pretesa di recupero delle spese sostenute.
Spetta invece all’assemblea il potere di approvare, col conto consuntivo, gli incassi e le spese condominiali, ma solo una chiara e definitiva indicazione in bilancio dell’importo corrispondente al disavanzo tra le rispettive poste contabili può costituire idonea prova del debito dei condomini nei confronti del precedente amministratore (arg. da Cass. Sez. 2, 28/05/2012, n. 8498; Cass. Sez. 2, 14/02/2017, n. 3892).
D’altro canto, va altresì ribadito, a conferma del ragionamento seguito dalla Corte d’Appello, come l’accettazione da parte del nuovo amministratore della documentazione condominiale consegnatagli dal precedente (e dunque, nella specie, il verbale di consegna sottoscritto con riguardo alla situazione patrimoniale al 31 dicembre 2010), ovvero anche un pagamento parziale, a titolo di acconto, di una maggiore somma, non costituiscono prove idonee del debito nei confronti di quest’ultimo da parte dei condomini per l’importo corrispondente al disavanzo tra le rispettive poste contabili, spettando pur sempre all’assemblea di approvare il conto consuntivo, onde confrontarlo con il preventivo ovvero valutare l’opportunità delle spese affrontate d’iniziativa dell’amministratore.
La sottoscrizione del verbale di consegna della documentazione, apposta dal nuovo amministratore, non integra, pertanto, una ricognizione di debito fatta dal condominio in relazione alle anticipazioni di pagamenti ascritte al precedente amministratore e risultanti dalla situazione di cassa registrata (Cass. Sez. 2, 28/05/2012, n. 8498).
La sentenza impugnata ha comunque negato anche la sussistenza di una deliberazione assembleare di approvazione del rendiconto, che specificasse le somme a carico del condominio da corrispondere all’amministratore cessato dall’incarico. Questa Corte, del resto, ha pure già affermato che la deliberazione dell’assemblea di condominio, che procede all’approvazione del rendiconto consuntivo, pur ove evidenzi un disavanzo tra le entrate e le uscite, non consente di ritenere dimostrato, in via di prova deduttiva, che la differenza sia stata versata dall’amministratore con denaro proprio, in quanto la ricognizione di debito postula un atto di volizione da parte dell’organo collegiale in relazioni a poste passive specificamente indicate (Cass. Sez. 2, 09/05/2011, n. 10153).
Essendo il mandatario che agisce in giudizio per la corresponsione del compenso ed il recupero delle spese e degli esborsi sopportati per l’esecuzione dell’incarico a dover fornire la dimostrazione dei fatti che ne costituiscono il fondamento, e cioè dell’esecuzione del negozio gestorio e dell’esborso effettuato in occasione di esso, e non trattandosi di accertare, perciò, situazioni di fatto verificabili soltanto con il ricorso a specifiche cognizioni tecniche, neppure è censurabile in sede di legittimità la mancata disposizione della consulenza tecnica d’ufficio da parte del giudice di merito, utilizzandosi altrimenti la consulenza come strumento idoneo ad esonerare la parte dall’onere della prova o a procurare esplorativamente circostanze o elementi non provati.”
La Suprema Corte ripercorre i principi cardine delle servitù, avuto riguardo a controversia sorta in ambito condominiale (Cass.civ. sez. II ord. 31 agosto 2017 n. 20614 rel. Scarpa).
La causa ha ad oggetto un diritto di servitù di passo, vantato da una condomina sul terrazzo di un altro condomino, domanda peraltro disattesa sia in primo che in secondo grado: “Il giudizio aveva avuto inizio con citazione del 18 febbraio 1993 formulata da R. M., la quale convenne davanti al Tribunale di Roma F.F., chiedendone la condanna alla riduzione in pristino ed al risarcimento dei danni correlati ai lavori di modificazione del terrazzo di proprietà F, compreso nel Condominio di via V. 18, Roma, in quanto gravato, a dire dell’attrice, da servitù di passaggio a vantaggio del terrazzo annesso all’appartamento di proprietà M.”
La Cassazione – nel respingere anche in sede di legittimità la domanda – ripercorre alcuni passaggi essenziali in tema di diritti reali e di servitù in particolare:
a) incombe a colui che agisce per vedere riconosciuto un diritto reale fornire la prova di essere titolare di quel diritto: “la Corte d’Appello ha proceduto all’interpretazione della domanda di R. M., e ciò nell’esercizio di prerogativa che spetta al giudice del merito, ed ha evidentemente qualificato l’azione come una “confessoria servitutis”, ai sensi dell’art. 1079 c.c. Incombeva pertanto certamente sull’attrice l’onere di provare l’esistenza del relativo diritto di passaggio sul limitrofo terrazzo di proprietà F, ovvero la costituzione della servitù per contratto, testamento, usucapione o destinazione del padre di famiglia, presumendosi la libertà del fondo, che si pretende servente, da pesi e limitazioni (cfr. Cass. Sez. 2, 11/01/2017, n. 472; Cass. Sez. 2, 08/09/2014, n. 18890).”
Se l’attrice avesse ritenuto (ma ciò non appare, invero, nemmeno specificamente allegato in sede di ricorso) che la costituzione della vantata servitù di passaggio fosse avvenuta per destinazione del padre di famiglia, allora le sarebbe spettato di fornire prova di opere visibili e permanenti realizzate al preciso scopo di dare accesso al preteso fondo dominante attribuito a A. M. A. P. (dante causa di F. C., a sua volte dante causa di R. M.) attraverso quello preteso servente attribuito a V. A. P. (dante causa di F. F.), opere predisposte dall’unica proprietaria B. P., e preesistenti al momento il cui il fabbricato di via Venezia 18 venne diviso fra più proprietari con l’atto pubblico del 20 gennaio 1942 (cfr. Sez. 2, Cass. 05/04/2016, n. 6592). Altrimenti, ove la servitù posta dalla ricorrente a base della sua azione confessoria fosse stata fondata su un contratto, le occorreva, stante l’esigenza di forma ad substantiam posta dall’art. 1350, n. 4, c.c., di dar prova di un atto scritto che consacrasse la esplicita manifestazione di volontà negoziale di costituire, a favore della proprietà di A. M. A. P. (ovvero di F. C., ovvero ancora della stessa R. M.) una servitù di passaggio convenzionale sul terrazzo di proprietà di V. A. P. (ovvero di F.F.).
b) il titolo non trascritto non è opponibile agli acquirenti successivi, salvo che gli stessi non abbiano riconosciuto l’esistenza del diritto nell’atto di acquisto: “Ove si trattasse di un contratto di costituzione della servitù comunque non trascritto (come quello del 15 aprile 1972), esso non sarebbe stato opponibile a chi, come il F., abbia acquistato il proprio appartamento come libero ed abbia trascritto il proprio titolo; a meno che il terzo, acquirente a titolo particolare dell’immobile interessato da servitù di passaggio in base a titolo non trascritto, non avesse, all’atto dell’acquisto, dichiarato di essere a conoscenza dell’atto costitutivo della servitù e manifestato la volontà di subentrare in tutti i diritti e gli obblighi scaturenti dalla relativa scrittura (Cass. Sez. 2, 07/01/1978, n. 46).
c) le dichiarazioni unilaterali, seppur formali, del titolare del fondo dominante non hanno alcun rilievo ai fini della costituzione (o del riconoscimento) del diritto: “Né può ovviamente valere a dire costituita la servitù la dichiarazione unilaterale della donante A.M. A. P., contenuta nell’atto di donazione del 15 gennaio 1981, quanto all’esistenza dell’ “accesso da terrazzo di proprietà di F. F.”; essa dà luogo ad un’irrilevante ricognizione della servitù proveniente dalla proprietaria del fondo dominante, del tutto priva di una funzione sostanziale idonea a supplire alla mancanza genetica del titolo costitutivo della servitù stessa, da porre a carico del fondo di un terzo non partecipe al contratto”.
Il legislatore ha previsto che alcune liti, fra cui le controversie in materia bancaria e quelle in tema di condominio, siano sottoposte a procedimento di medizione obbligatoria, a mente dell D.lgs 28/2010 e succ. mod.
L’esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità e deve essere attuato su iniziativa delle parti o su ordine del giudice, in difetto la controversia sarà dichiarata improcedibile.
La ratio dell’istituto è palesemente volta a deflazionare l’enorme carico della giustizia civile, auspicando (con risultati statistici in realtà assai poco lusinghieri) che le parti possano risolvere il contrasto su basi metagiuridiche e personali – poiché tali sono i presupposti primi della mediazione – prima di arrivare a chiedere tutela giudiziale.
Il procedimento delineato dal D.lgs 28/2010 va in realtà a toccare distretti che attengono alle origini conflittuali e personali che spesso fondano la domanda e, ove condotto da un bravo mediatore, può effettivamente condurre alla risoluzione del conflitto fra le parti e alla rinuncia alle domande che a quel conflitto erano strumentali.
A fronte di tali presupposti appare non priva di fondamento la giurisprudenza sempre più restrittiva che impone la presenza delle parti personalmente al primo incontro, poiché è evidente che la capacità di disporre del diritto e di coinvolgere i distretti emotivi – che spesso sottendono la lite – risulta enormemente affievolita ove all’incontro partecipi un delegato e non la parte.
Vi è però un altro aspetto di grande rilievo e che attiene alla mediazione in quei procedimenti a contraddittorio differito, quali il decreto ingiuntivo e la successiva eventuale opposizione.
In tal caso l’art. 5 comma 4a del D.lgs 28/2010 prevede che il procedimento di mediazione obbligatoria non si applica “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”
Accade quindi che, nella prassi operativa, il Condominio ottenga legittimamente decreto ingiuntivo ex art. 63 disp.att. cod.civ nei confornti del condomino moroso, costui proponga opposizione, alla prima udienza si discuta della eventuale sospensione della esecuzione ex art 649 c.p.c. (fase che ha natura latamente cautelare) e poi il Giudice, emessi i provvedimenti sulla esecutorietà, rilevi che si tratta di procedimento in cui la mediazione è obbligatoria e rimetta le parti dinanzi al mediatore, affinchè si avveri la condizione di procedibilità.
Ci si è posti il dubbio su chi debba essere il soggetto onerato di introdurre il procedimento e quali siano gli effetti dell’eventuale inosservanza dell’ordine del giudice: qualora la mediazione non venga esperita si darà luogo alla improcedibilità della sola opposizione o anche alla revoca del decreto ingiuntivo?
Il problema è stato affrontato e risolto da Cassazione civile, sez. III, 03/12/2015, n. 24629, con una pronuncia che chi scrive trova condivisibile ma – indubitabilmente – unisce considerazioni di natura giuridica a riflessioni di politica giudiziaria: “La disposizione di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, di non facile lettura, deve essere interpretata conformemente alla sua ratio. La norma è stata costruita in funzione deflattiva e, pertanto, va interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell’efficienza processuale. In questa prospettiva la norma, attraverso il meccanismo della mediazione obbligatoria, mira – per cosi dire – a rendere il processo la estrema ratio: cioè l’ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse. Quindi l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo. Nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la difficoltà di individuare il portatore dell’onere deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale diventa l’opposto nel giudizio di opposizione. Questo può portare ad un errato automatismo logico per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale (che normalmente è l’attore nel rapporto processuale) la parte sulla quale grava l’onere. Ma in realtà – avendo come guida il criterio ermeneutico dell’interesse e del potere di introdurre il giudizio di cognizione – la soluzione deve essere quella opposta. Invero, attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. E’ l’opponente che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. E’ dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perchè è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga. La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perchè premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice. Del resto, non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo. E’, dunque, l’opponente ad avere interesse ad avviare il procedimento di mediazione pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c.. Soltanto quando l’opposizione sarà dichiarata procedibile riprenderanno le normali posizioni delle parti: opponente convenuto sostanziale, opposto – attore sostanziale. Ma nella fase precedente sarà il solo opponente, quale unico interessato, ad avere l’onere di introdurre il procedimento di mediazione; diversamente, l’opposizione sarà improcedibile.”
Non sono mancate pronunce di merito di segno opposto, alcune recenti, altre precedenti alla conclusione del giudice di legittimità.
Il Tribunale di Benevento, con pronuncia del 23 gennaio 2016, è pervenuto a soluzione diametralmente opposta, discostandosi dall’orientamento della suprema corte con argomenti ampi e che – tuttavia – non convincono: il giudice campano, criticando l’orientamento espresso da Cass. 24629/2015, afferma” Tali asserzioni sono difficilmente compatibili col testo dell’art. 5, co. 4, d. lgs. 4.3.2010, n. 28: «I commi 1-bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; [OMISSIS]». Ciò significa che: 1) non è vero che l’opponente abbia inteso «precludere la via breve per percorrere la via lunga»: l’opponente, infatti, prima della pronunzia sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione, non deve esperire la mediazione: sicché non gli si può imputare di averla omessa; 2) non è vero che al creditore sia imposto «l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo»: la questione, infatti, che si pone nei casi come quello di specie, non è certo se il creditore, che abbia depositato il ricorso monitorio, debba proporre la domanda di mediazione prima che la controparte abbia sollevato l’opposizione (e, dunque, senza neppure sapere se opposizione sorgerà): il problema, invece, è di verificare quale delle parti debba esperire la mediazione medesima, ma solo una volta proposta l’opposizione ed esaurita la fase attinente alla concessione, od alla sospensione, della provvisoria esecuzione. Una volta che le argomentazioni della motivazione della sentenza in esame siano ritenute contrastanti con la disciplina della mediazione, che potrebbe essere stata fraintesa, l’intera decisione non può più essere condivisa. Si deve, dunque, tornare al testo della legge: il più volte menzionato co. 1 bis dell’art. 5, d. lgs. 28/2010, onera della mediazione «Chi intende esercitare in giudizio un’azione»: ed è jus receptum che, nel caso del procedimento monitorio, seguito da opposizione, chi esercita l’azione, ossia l’attore, è il creditore, che insta per l’emanazione del decreto ingiuntivo (e, del resto, la pendenza della lite tra ricorrente e debitore risale, ai sensi dell’art. 643, co. 3, c.p.c., alla notificazione del ricorso e del decreto): anzi, prim’ancora, che chiede al Giudice l’attribuzione di un bene della vita. L’opponente, al contrario, subisce la domanda, ed appare anomalo e vessatorio imporgli di adempiere ad un onere, posto come condizione di procedibilità, quando, evidentemente, nessun interesse esso nutre, contrariamente al creditore opposto, all’emissione di una condanna contro di lui. Il principio affermato dalla S.C., del resto, troverebbe applicazione in ogni altro caso, nel quale la mediazione è differita ad un momento successivo all’introduzione della controversia (art. 5, comma 4, d. lgs. 4.3.2010, n. 28, lettere ‘b’ e ‘d’), ossia «nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile», e «nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile»: così dilagando in ulteriori ambiti, nei quali si propagherebbe la deroga al principio secondo cui la procedibilità della domanda è onere di chi pretende un bene della vita, e non certo di chi si limita a resistere. La conseguenza di quanto affermato, allora, è che l’improcedibilità non colpisce la domanda dell’opponente (domanda che tale non è, salve le riconvenzionali), bensì quella dell’opposto: e, pertanto, il decreto ingiuntivo dev’essere revocato.”
Sulla rilevanza della mediazione in tema di opposizione a decreto ingiuntivo si è stratificata numerosa giurisprudenza di merito; in senso contrario a quanto indicato dalla Suprema Corte nel 2015 si segnalano sentenze del Tribunale di Firenze: due in data 12 febbraio 2015 (estensore Guida), una del 24 settembre 2014 (estensore Guida) e una del 17 marzo 2014 (estensore Scionti), nonché pronunce del Tribunale di Varese (estensore Buffone; 18 maggio 2012) e del Tribunale di Verona (estensore Vaccari; 28 ottobre 2014), pronunce che fanno propria la tesi che per attore deve intendersi l’attore in senso sostanziale ossia l’opposto.
Di diverso avviso altri Tribunali, che si sono attenuti al principio poi espresso dal giudice di legittimità: Tribunale di Nola (estensore Frallicciardi), 24 febbraio 2015, Tribunale di Firenze 30 ottobre 2014 (estensore Ghelardini), Tribunale di Prato del 18 luglio 2011 (estensore Iannone), Tribunale di Siena 25 giugno 2012 (estensore Caramellino), Tribunale di Rimini 17 luglio 2014 (estensore Bernardi); in tal senso anche una recente ordinanza del Tribunale di Massa 13.4.2017.
Si è detto di condividere la pronuncia della Suprema Corte del 2015 e di non ritenere convincenti le tesi dei giudici di merito che hanno espresso argomenti e decisioni contrarie: le ragioni che inducono a tale lettura sono essenzialmente di ordine sistematico e prescindono da considerazioni deflative e di politica giudiziaria.
L’impianto processuale previsto dagli artt. 633 c.p.c. e seguenti prevede che il creditore, in determinate condizioni e a fronte della produzione di documentazione espressamente indicata dalle norme, possa ottenere decreto ingiuntivo.
L’art. 63 disp.att. cod.civ., in materia condominiale, prevede che tale provvedimento sia ottenuto dal condominio in forma provvisoriamente esecutiva, su istanza dell’amministratore, dietro la presentazione dei riparti ritualmente approvati.
Il decreto è ottenuto in assenza di contraddittorio e costituisce provvedimento di condanna anticipata in sé perfetto, suscettibile di divenire definitivo in assenza di opposizione, che l’ingiunto può proporre entro quaranta giorni dalla notifica. Si ritiene che il modello italiano sia ispirato al c.d procedimento monitorio documentale, sicché “il provvedimento emesso dal giudice, diversamente rispetto al modello del procedimento monitorio puro, è risolutivamente condizionato alla proposizione di una eventuale opposizione e, dunque, può avere fin da subito efficacia esecutiva, e il giudizio che viene ad instaurarsi a seguito dell’opposizione risulta assimilabile ad una impugnazione”.
Dunque, ove l’ingiunto non si attivi, la condanna emessa in sede monitoria acquista definitività (art. 647 c.p.c.), al pari di qualunque titolo giudiziale e solo l’iniziativa dell’ingiunto (convenuto sostanziale) è idonea ad introdurre un ordinario giudizio di merito a cognizione piena, che condurrà alla emanazione di una sentenza in contraddittorio fra le parti, avente ad oggetto l’intero merito della controversia.
Ne deriva che, poiché il legislatore ha ritenuto il decreto suscettibile di divenire cosa giudicata in assenza di attività dell’ingiunto, abbia poco senso rifarsi alle posizioni di attore e convenuto sostanziale contrapposte a quelle di attore e convenuto processuale, atteso che l’unica parte che ha interesse ad introdurre l’opposizione – al fine di contestare la pretesa azionata in via monitoria e sottoporre al giudice il merito della vicenda – risulta l’opponente e che la sua inerzia conduce , ex lege, alla definitività del decreto.
Ne consegue in via del tutto logica, ad avviso di chi scrive, che onerato della mediazione – in quanto soggetto interessato alla proposizione e prosecuzione del giudizio di merito – non possa essere che l’opponente, atteso che il legislatore ha fornito il provvedimento emesso in via monitoria di una ossatura iniziale autoportante, idonea ad esser scalfita solo dalle iniziative dell’ingiunto e suscettibile di sopravvivere in via autonoma anche alle vicende estintive della causa di opposizione.
Non si comprende dunque per quali ragioni, a fronte di tale quadro sistematico, l’improcedibilità della opposizione per mancata proposizione della mediazione da parte dell’unico soggetto che ha interesse a coltivare la causa in via ordinaria, debba condurre alla revoca del decreto.
Un tale orientamento, tra l’altro, fornirebbe all’opponente dotato di un certo grado di disinvoltura l’opportunità di proporre opposizioni del tutto garibaldine – in materie in cui la mediazione è condizione obbligatoria di procedibilità, qual’è il condominio – lasciando poi al creditore l’onere di coltivare la procedibilità della opposizione, pena la revoca del decreto: una vera e propria contraddizione in termini.
Qualche tempo fa, in quelle piacevoli chiacchierate che capita di fare con le persone che stimi nei tempi a margine dei convegni o durante i viaggi di trasferimento, un valentissimo magistrato e affilatissimo interprete del diritto mi diede una icastica rappresentazione del principio di non contestazione, così come ridisegnato dall’art. 115 c.p.c. a seguito della novella introdotta dalla L. 69/2009.
La norma, come è noto, prevede oggi che “Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita“
In linea con le sue origini partenopee notò acutamente che se oggi l’attore afferma in citazione che i ciucci volano e il convenuto non lo contesta, in quel giudizio i ciucci effettivamente voleranno…
Era ovviamente una notazione iperbolica, ma non sfornita di verità, sulla agilità processuale che la nuova norma consente e sulla grande cautela che oggi il difensore deve osservare a tal proposito, nella speranza che svaniscano per sempre quelle formulette orribili di contestazione generica, tanto care agli avvocati e che a nulla mai sono servite (chi non ha mai letto cose come “impugnativamente contestato tutto quanto avverso dedotto”?)
Il tema peraltro non era nuovo alla giurisprudenza formata sotto la vigenza della vecchia norma, che aveva comunque delineato confini piuttosto severi all’obbligo di contestazione poi codificato dal legislatore.
LA Suprema Corte (Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza n. 14652/16; depositata il 18 luglio) ha di recente affrontato la portata di tale obbligo sotto la vigenza della legge antecedente, con riflessioni che non possono non interessare chi quotidianamente affronta le aule di giustizia.
Osserva il Giudice di legittimità: “Col primo motivo del ricorso principale, la soc. L. P. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 C.P.C. e dell’art. 2697 c.c., censurando la Corte per non avere applicato il principio secondo cui “la mancata specifica contestazione di un fatto costitutivo del diritto dedotto da uno dei due contendenti lo rende incontroverso e non più bisognevole di prova”: rileva, infatti, che non era stato contestato il fatto storico dell’ammanco nell’importo indicato dall’attrice ed assume che ciò rendeva irrilevante e superflua la prova sul punto, mentre la contestazione dell’an, involgente esclusivamente il profilo della responsabilità, non esonerava i convenuti dall’onere di contestare il quantum della pretesa. 2.1. Al riguardo, la S. ha dedotto – in fatto – che, costituendosi in giudizio, aveva contestato la domanda risarcitoria sia nell’an che nel quantum e che, con la memoria di replica alla conclusionale avversaria, aveva rilevato che l’attrice non aveva dimostrato né la natura né l’entità del danno lamentato; in diritto, ha rilevato come il nuovo testo dell’art. 115 C.P.C. introdotto dalla l. n. 69/2009 non era applicabile ad attività processuali risalenti all’anno 2000, aggiungendo – in relazione al principio di non contestazione elaborato dalla giurisprudenza anteriormente all’anzidetta novella – che l’avvenuta contestazione di qualsivoglia responsabilità a suo carico non poteva che ritenersi “estesa al quantum… poiché la contestazione del fatto a monte è incompatibile con l’ammissione del fatto a valle”; ha escluso, altresì, che fosse risultato violato l’art. 2697 c.c. in quanto la Corte aveva correttamente posto a carico dell’attrice l’onere di provare l’entità del danno. 2.2. Pur dovendosi escludere che nel presente giudizio (iniziato nell’anno 2000) possa operare direttamente il novellato art. 115, 1 co. C.P.C. (applicabile, ex art. 58, co. 1 l. n. 69/2009, ai giudizi iniziati dopo il 4.7.2009), deve tuttavia valutarsi se la Corte abbia comunque violato il principio di “non contestazione”) già da tempo elaborato dalla giurisprudenza di legittimità alla luce della previsione dell’art. 167, 1 co. C.P.C., che impone al convenuto di prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda;il tutto in relazione al dato pacifico – che la S. ha incentrato le proprie difese sulla radicale negazione della propria responsabilità senza contestare specificamente l’entità della somma asportata dalla cassaforte. Al riguardo si osserva: – la circostanza che non risulti applicabile l’art. 115 c.p.c. comporta la necessità di fare riferimento esclusivamente al principio di non contestazione così come configurabile sulla base della previsione dell’art. 167 c.p.c. (“nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda”), a prescindere dalla previsione del novellato art. 115 c.p.c. (“il giudice deve porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”), che, con l’utilizzo dell’avverbio “specificamente”, richiede al convenuto che intenda contestare i fatti dedotti dall’attore di farlo in modo “specifico”; – in riferimento al principio di non contestazione – come desumibile dall’art. 167 c.p.c. – questa Corte ha affermato che, “in tema di prova civile, una circostanza dedotta da una parte può ritenersi pacifica – in difetto di una norma o di un principio che vincoli alla contestazione specifica – se essa sia esplicitamente ammessa dalla controparte o se questa, pur non contestandola in modo specifico, abbia improntato la difesa su circostanze o argomentazioni incompatibili col suo disconoscimento” (Cass. n. 23816/2010); il principio è stato recentemente ribadito dalle SS.UU., che hanno rilevato come la presa di posizione assunta dal convenuto con la comparsa di risposta possa rendere superflua la prova del fatto allegato dall’attore e hanno precisato che “ciò avviene nel caso in cui il convenuto riconosca il fatto posto dall’attore a fondamento della domanda oppure nel caso in cui articoli una difesa incompatibile con la negazione della sussistenza del fatto costitutivo” (Cass., S.U. n. 2951/2016); – ne consegue che, nel caso in esame, la mancata contestazione circa l’entità delle somme trafugate (che avrebbe esonerato l’attrice dall’onere della relativa prova) avrebbe potuto conseguire – alternativamente – all’espresso riconoscimento dell’importo da parte della convenuta o all’articolazione di una difesa incompatibile con la negazione della somma indicata dall’attrice; circostanze tutte non risultanti né dal contenuto della comparsa di costituzione della S. (come trascritta in ricorso) né dal tenore delle censure articolate dalla ricorrente, che si incentrano sul dato della mancanza di contestazione circa l’ammontare indicato dall’attrice, senza però spiegare perché la recisa contestazione della domanda in punto di responsabilità comportasse comunque – il riconoscimento della somma indicata o fosse incompatibile con la sua contestazione; – va peraltro considerato che “l’onere di contestazione – la cui inosservanza rende il fatto pacifico e non bisognoso di prova – sussiste soltanto per i fatti noti alla parte, non anche per i fatti ignoti” (Cass. n. 3576/2013) cosicché, nel caso di specie, essendo il dato dell’effettivo importo trafugato estraneo alla sfera di diretta conoscibilità da parte della convenuta, la ricorrente avrebbe dovuto suffragare la deduzione della violazione del principio di non contestazione con l’indicazione delle circostanze che avevano reso tale dato noto alla S.“
I beni destinati ad un uso limitato ad alcuni dei condomini devono essere gestiti e manutenuti esclusivamente da questi (fattispecie relativa alla delibera dell’assemblea condominiale che, con riferimento al cancello del cortile, era stata assunta ammettendo alla votazione i soli condomini comproprietari di quell’area).
Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 18 dicembre 2015 – 2 marzo 2016, n. 4127 Presidente Mazzacane – Relatore Falabella
Paga e vota chi è proprietario dei beni: un cortile destinato a servire solo alcuni dei condomini non cessa di essere bene condominiale ma le decisioni e le relative spese competono solo a chi lo utilizza. La sentenza offre una chiara e schematica disamina della disciplina del condominio parziale, del regime di accessorietà e delle ragioni che conducono ad applicare ad una fattispecie simile il regime del condominio e non quello della comunione. Il fatto: “Con ricorso ex art. 1137 c.c. depositato avanti al Tribunale di Salerno, S.A.M. , nella qualità di proprietaria di appartamento facente parte del fabbricato ubicato in (OMISSIS) , impugnava la delibera condominiale assunta dall’assemblea in data 13 maggio 2002 con la quale, nell’approvare il bilancio consuntivo dell’anno 2000-2001 e quello preventivo dell’anno 2001-2002, erano stati inclusi tra i costi di gestione condominiali anche quelli inerenti alla manutenzione di un cancello di accesso ad un cortile posto in adiacenza al fabbricato condominiale, il quale era distinto rispetto ad esso perché oggetto di una comunione tra la stessa istante e taluni soltanto dei componenti del suddetto Condominio. Chiedeva quindi che, previo accertamento della proprietà, in capo ad essa istante, di una quota del cortile, fosse annullata la delibera sopra indicata assunta dal Condominio. Quest’ultimo si costituiva in giudizio e contestava le deduzioni attoree, rilevando come la costituzione di un condominio fosse compatibile con una comunione parziale laddove taluni beni fossero utilizzati per la loro struttura funzionale da un gruppo ristretto di condomini ed evidenziando, altresì, che la delibera impugnata aveva rettamente ripartito le spese di manutenzione del cancello tra i sei comproprietari dell’area di cortile, e non tra tutti i condomini “
Il Tribunale di Salerno ha dato torto alla ricorrente, e così la corte di Appello, ma costei ha proseguito per sentirsi dare torto anche in CAssazione. Afferma infatti la Suprema Corte: “il cortile condominiale è definito dall’art. 1117, n. 1 c.c. bene di proprietà comune, in quanto dotato di una attitudine funzionale al servizio dello stabile condominiale nella sua interezza; la proprietà dello stesso in capo ad alcuni soltanto dei condomini implica che quell’area sia asservita non già all’edificio nel suo complesso, ma alle sole porzioni nella proprietà esclusiva dei soggetti che hanno la comproprietà del cortile. Pertanto, il fatto che un bene, rientrante tra quelli di cui all’art. 1117, appartenga solo ad alcuni condomini non modifica, nella sua essenza, la relazione funzionale tra il bene, che è pur sempre destinato ad un uso collettivo (ancorché limitato) e le singole unità immobiliari oggetto di proprietà esclusiva: in tal caso, infatti, deve presumersi che la proprietà comune serva quelle individuali, né più né meno come il bene condominiale serve le proprietà di tutti i condomini. Come si è detto, un cortile assoggettato alla parte dell’immobile che comprende le porzioni in proprietà esclusiva di un numero limitato di condomini è, in base alla previsione dell’art. 1123, 3 co. c.c., un bene soggetto al regime del condominio parziale. Il profilo funzionale che lega il bene ad alcune soltanto delle proprietà individuali non vale, dunque, a sottrarre lo stesso al regime di contitolarità proprio del condominio, anche se in questo caso opera una diversa modulazione dell’ambito soggettivo di quella contitolarità” Interessante la chiusura sul condominio parziale: “Trova quindi giustificazione, con riferimento alla fattispecie in esame, la delibera dell’assemblea condominiale che, con riferimento al cancello del cortile, è stata assunta ammettendo alla votazione i soli condomini comproprietari di quell’area. Infatti il condominio parziale opera proprio sul piano della semplificazione dei rapporti gestori interni alla collettività condominiale, per permettere che, quando all’ordine del giorno dell’assemblea vi siano argomenti che interessino la comunione di determinati beni o servizi limitati soltanto ad alcuni condomini, il quorum, tanto costitutivo quanto deliberativo, debba essere calcolato con esclusivo riferimento alle unità immobiliari e ai condomini direttamente interessati (Cass. 17 febbraio 2012, n. 2363). Il ricorso è dunque respinto”
