Una recente sentenza apuana (Trib. Massa 29 maggio 2018 n. 398) affronta alcuni aspetti relativi al procedimento di mediazione, tema a tutt’oggi di grande fermento nella giurisprudenza merito e di legittimità
In particolare una delle parti eccepiva la mancata partecipazione dell’avversario al procedimento, poichè costui, legale rappresentante di una società di capitali, dopo il primo incontro – cui aveva preso personalmente parte – aveva delegato altro soggetto a proseguire nel procedimento.
“Parte opposta eccepisce in via preliminare l’improcedibilità della opposizione, affermando che non sarebbe stato ritualmente espletato il procedimento di mediazione per la mancata partecipazione personale della parte opponente.
L’eccezione è infondata.
Ancor prima di verificare se si tratti di procedimento sottoposto obbligatoriamente alla condizione di procedibilità anzidetta, va osservato che la partecipazione di S. s.p.a. al procedimento di A.D.R. appare conforme alla normativa vigente che, ad avviso di questo giudice, deve essere valutata sia con riguardo ai fini che la stessa si prefigge e alle modalità tipiche ed idonee a perseguire tali fini (il confronto diretto fra le parti), senza che si possa tuttavia prescindere da una lettura costituzionalmente orientata di tale peculiare condizione di procedibilità, poiché una visione eccessivamente rigida o formalistica del fenomeno potrebbe finire per precludere, o comunque intaccare, il diritto costituzionale di difesa garantito dall’art. 24 della carta fondamentale.
Il dibattito sul tema ha assunto le più diverse connotazioni nella giurisprudenza di merito, sì che oggi è dato rinvenire più orientamenti che vanno da posizioni assai minoritarie che ritengono necessaria la presenza sia dell’avvocato che della parte personalmente, senza che costei possa in alcun modo delegare ad altri la partecipazione (Trib. Pordenone 10/3/2017), a visioni più flessibili, e che appaiono di maggior diffusione, in cui si ammette la possibilità della parte di farsi rappresentare nella mediazione da un procuratore speciale, pur escludendo che tale potere possa essere conferito al difensore ( Trib. Firenze 19/3/2014; Trib. Palermo 23/12/2016; tali pronunce traggono dal dato letterale dell’articolo 8 D.Lgs. n. 28/2010 – ove si afferma che “le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato” – la conseguenza che il difensore non possa cumulare in sé anche la posizione di parte, seppur in forma di delegato); non sono infine mancate posizioni in giurisprudenza, e più largamente in dottrina, che con argomentazioni non prive di pregio e suggestione hanno comunque ritenuto che nulla osti a che l’avvocato cumuli la posizione di difensore e di procuratore speciale della parte sostanziale (Trib. Verona 11 maggio 2017, in Dottrina, con ampia rassegna Morlini, “Mediazione e possibilità di partecipare al procedimento con procura speciale al proprio difensore” In Persona & Danno a cura P.Cendon 2017).
Il tema di cui si è fatto cenno è solo parzialmente contiguo a quello oggetto dell’odierno contendere, poiché nel caso di specie è pacifico che il legale rappresentante di S. (rectius, uno dei) abbia partecipato al primo incontro dinnanzi al mediatore e che, ai successivi, abbia partecipato un terzo soggetto, munito di procura speciale rilasciata da costui.
Gli elaborati giurisprudenziali e dottrinali richiamati, tuttavia, pur se parzialmente attinenti al diverso tema della procura sostanziale rilasciata al difensore, paiono funzionali anche alla soluzione della questione sollevata oggi dall’opposto circa la procedibilità, poiché – salvo il più restrittivo – tutti ammettono, con ragioni che si ritiene di condividere, la possibilità di delegare ad un terzo soggetto il potere sostanziale di partecipare al procedimento (e quindi di conciliare la lite), esito interpretativo peraltro del tutto conforme ai principi fondamentali del nostro ordinamento in tema di mandato (art. 1392 c.c.), pacificamente ritenuti applicabili anche alla transazione (Cass. civ. Sez. III 27 gennaio 2012 n. 1181) e che appaiono del tutto conformi e funzionali anche allo spirito del D.Lgs 28/2010.
Se lo scopo dichiarato della mediazione è quello enunciato programmaticamente all’art. 1 del testo normativo che la istituisce e la definsce come : “ l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”, non può non ritenersi che la partecipazione di un soggetto cui siano stati demandati dal titolare tutti i poteri sostanziali di gestione della situazione giuridica soggettiva oggetto di lite sia più che sufficiente a consentire al mediatore di esperire tutti i possibili tentativi di componimento bonario, sollecitando ogni distretto anche metagiuridico, personale e/o patrimoniale che la parte titolare del diritto di disporre di quella situazione – anche su delega – può utilmente attivare.
Ovviamente non potrà avere alcun rilievo, al fine di valutare la sussistenza della procedibilità, che la società abbia tre amministratori e, tuttavia, abbia preferito delegare un terzo, poiché, una volta ritenuto legittimo il conferimento di tale potere, non è dato al giudice sindacare le scelte amministrative e difensive della parte sotto il profilo della opportunità (va rilevata l’irritualità e tardività, con conseguente inammissibilità, dei documenti prodotti a tal fine dall’opposto con la memoria difensiva finale).
Va inoltre sottolineato che due dei presupposti su cui si fonda la sollevata eccezione appaiono erronei anche sotto il profilo letterale e non trovano corrispondente alcuno nel dato normativo testuale ad oggi vigente; sembra del tutto non condivisibile negare valenza alcuna al primo incontro dinanzi al mediatore, ritenendo che lo stesso abbia mero carattere informativo e che la partecipazione personale della parte debba essere considerata solo dal secondo incontro, poiché solo tale evento deve ritenersi quello in cui inizia il relativo procedimento: tale immotivata e apodittica tesi, avanzata dall’opposto, è contradetta da quanto prevede l’art. 8 comma 1 D.lgs 28/2010 “Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.”
La norma certamente prevede la possibilità (che pare essere quella fisiologica) di fissare più incontri successivi, ma certo non prevede o presuppone che il primo incontro abbia mera valenza informativa, né – tantomeno – esclude che in tale sede la mediazione possa avere inizio o addirittura compiuto svolgimento, sì che la partecipazione del legale rappresentante di Supermatic a tale primo incontro già elide l’eccezione di mancata partecipazione della parte.
Quanto agli incontri successivi, cui per le ragioni anzidette, si ritiene potesse legittimamente partecipare un mandatario speciale della parte, appare destituita di fondamento anche l’eccezione che costui dovesse essere necessariamente munito di procura notarile, poiché tale dato urta con quanto disposto dall’art. 1392 c.c. né trova alcuna previsione positiva (che, peraltro, parte opposta non indica) nelle norme in tema di mediazione.
Né si comprende (poiché l’opposto pare assumerlo come postulato, senza fornire in proposito alcuna utile argomentazione) per quale ragione – aldilà degli aspetti formali connessi al combinato disposto dagli artt. 1392 e 1350 c.c., che qui non ricorrono – la procura notarile dovrebbe avere maggior efficacia sotto il profilo sostanziale della procura comunque conferita in forma scritta e pacificamente prodotta in sede di mediazione dal mandatario di S.”
© massimo ginesi 30 maggio 2018