perfezionamento – Avvocato MASSIMO GINESI

Invio avviso di convocazione e giacenza: la Cassazione fuga i dubbi e distingue dall’invio del verbale.

Il problema relativo al momento in cui deve ritenersi perfezionato l’avviso previsto dall’art. 66 disp.att. cod.civ. sembra non trovare soluzione stabile nella giurisprudenza della Suprema Corte.

Per molti anni si è ritenuto che, ove l’invio avvenisse a mezzo posta e il destinatario fosse assente, la consegna dovesse ritenersi perfezionata mediante la consegna dell’avviso di giacenza, atto idoneo a far ritenere che la convocazione fosse pervenuta nella sfera di disponibilità del destinatario; affermava Cass.civ. sez. II 21 gennaio 2014 n. 1188 “l’idoneità, ai fini della decorrenza del termine in questione, del rilascio dell’avviso di giacenza in data 4 aprile 2013 in coerenza con l’orientamento di questa S.C., secondo il quale le lettere raccomandate si presumono conosciute, nel caso di mancata consegna per assenza del destinatario e di altra persona abilitata a riceverla, dal momento del rilascio del relativo avviso di giacenza presso l’ufficio postale (Cass. 24 aprile 2003 n. 6527; Cass. 1 aprile 1997 n. 2847), nella specie effettuato il 4 aprile 2003”.

Di recente la Suprema Corte sembrava aver invertito la tendenza, poiché nel dicembre 2016 aveva affermato principio del tutto diverso, seppur con riguardo all’aio del verbale di assemblea agli assenti, adempimento che tuttavia tocca il tema della difesa dei diritti, afferendo alla possibilità di proporre impugnazione ex art 1137 cod.civ. nel termine di 3 giorni dalla ricezione: in tal caso era stata affermato che la comunicazione doveva intendersi perfezionata decorsi dieci giorni di giacenza.

Oggi invece Cass.civ. sez. II 6 ottobre 2017 n. 23396 ritorna a proporre la lettura tradizionale riguardo all’invio dell’avviso di convocazione: “in tema di condominio, con riguardo all’avviso di convocazione dell’assemblea, ai sensi dell’art. 66 disp. Att. Cod. civ. posto che detto avviso deve qualificarsi quale atto di natura privata […] al fine di ritenere fornita la prova della decorrenza del termine dilatorio di cinque giorni antecedenti l’adunanza di prima convocazione, condizionante la validità delle deliberazioni, è sufficiente e necessario che il condominio (sottoposto al relativo onere) in applicazione della presunzione dell’art. 1335 cod. civ. richiamato, dimostri la data di pervenimento dell’avviso all’indirizzo del destinatario, salva la possibilità per questi di provare di essere stato senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”.

Il procuratore generale Alberto Celeste – raffinato studioso del diritto condominiale – aveva motivatamente richiesto l’invio alle Sezioni Unite, poiché astrattamente la pronuncia pare porsi in contrasto con la lettura resa a dicembre 2016; la Corte tuttavia ritiene che non sussista identità di ratio fra l’invio dell’avviso e quello del verbale, con una pronuncia articolata che merita lettura integrale e che – seppur condivisibile sotto il profilo di tutela del diritto di difesa – non fuga del tutto le perplessità sotto il profilo formale, posto che sia l’avviso di convocazione che il verbale di assemblea rimangono comunque atti privati, a quali il sistema normativo sulla comunicazione degli atti ricettivi dovrebbe trovare applicazione in maniera uniforme.

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la convocazione si perfeziona con l’avviso di giacenza.

Cassazione civile, sez. II, 03/11/2016, n. 22311: “Per ritenere sussistente, secondo l’art. 1335 c.c., la presunzione di conoscenza, da parte del destinatario, dalla dichiarazione a questo diretta, occorre la prova, il cui onere incombe al dichiarante, che la dichiarazione sia pervenuta all’indirizzo del destinatario, e tale momento, nel caso in cui la dichiarazione sia stata inviata mediante lettera raccomandata non consegnata per l’assenza del destinatario (o di altra persona abilitata a riceverla), coincide con il rilascio del relativo avviso di giacenza del plico presso l’ufficio postale, e non già con il momento in cui la missiva fu consegnata (Cass. 27 luglio 1998, n. 7370; Cass. 1 aprile 1997, n. 2847; Cass. 23 settembre 1996, n. 8399; Cass. 13 agosto 1981, n. 4909; Cass. 11 febbraio 1978, n. 628; più di recente, per l’applicazione del principio in materia di contestazione degli addebiti del licenziamento individuale: Cass. 15 dicembre 2009, n. 6527; Cass. 24 aprile 2003, n. 6527; il principio è richiamato anche da sentenze non massimate, o non massimate nei termini che qui interessano: cfr. da ultimo Cass. 4 agosto 2016, n. 16330).
Pertanto, in applicazione della presunzione di conoscenza di cui all’art. 1335 c.c., la raccomandata, nel caso di momentanea assenza del destinatario (e di altra persona abilitata a riceverla), deve ritenersi entrata nella sfera di conoscibilità del destinatario nel momento in cui viene rilasciato l’avviso di giacenza del plico presso l’ufficio postale. presunzione di conoscenza da parte del destinatario ex art. 1335 c.c. della convocazione di assemblea inviata per posta raccomandata a.r. – e non recapitata per sua assenza (o di altri abilitato a riceverla) – si ha con l’avviso di giacenza del plico presso l’ufficio postale. È dunque da tale momento – e non dalla consegna al destinatario – che decorrono i cinque giorni prescritti dalla legge per la regolare convocazione assembleare.”

Attenzione, dunque, nell’effettuare le convocazioni, a calcolare il termine di cui all’art. 66 III comma disp.att. cod.civ. prevedendo qualche giorno in più per la possibile giacenza nei confronti dei destinatari cui l’avviso viene inviato a mezzo posta.

Il termine di giacenza delle raccomandate ordinarie è di trenta giorni, ma va chiarito che quello è il periodo in cui la lettera rimane a disposizione presso l’ufficio per il ritiro da parte dell’interessato.

In realtà la comunicazione si perfeziona, secondo la lettura della Cassazione, non appena l’ufficio rilascia l’avviso di giacenza al destinatario assente (ossia in genere il giorno stesso o pochi giorni dopo la tentata consegna).

l’appropriazione indebita si perfeziona al passaggio delle consegne

Se l’amministratore si appropria di somme del condominio può commettere il reato previsto dall’art. 646 cod.pen. Tuttavia il momento consumativo di tale fattispecie non si verifica, in caso di più atti di appropriazione (nel caso concreto l’amministratore si bonificava periodicamente somme dal conto del condominio al proprio conto personale), in occasione di ogni singola condotta ma quando quella condotta diviene irreversibile, manifestando l’agente un atto di signoria sul bene idoneo a far ritenere il provento acquisito al patrimonio dell’agente.

La Cassazione penale , con una recente sentenza, ha chiarito che è solo al passaggio delle consegne al nuovo amministratore che si cristallizza la volontà dell’agente di non restituire quanto indebitamente trattenuto, a quel momento dunque si deve intendere perfezionato il reato con ogni conseguenza anche in termine di prescrizione .

Sino a quel momento, invece, i flussi di denaro (seppur sconsigliati alla luce di quanto previsto dall’art. 1129 XII comma n. 4 cod.civ. ) possono trovare ragion d’essere anche in motivi di rilievo non penale, legati alla gestione del condominio: la condotta illecita si perfeziona “nel momento in cui l’agente, volontariamente negando la restituzione della contabilità detenuta, si era comportato “uti dominus” rispetto alla “res”. Analogamente deve pertanto ritenersi che l’utilizzo delle somme versate nel conto corrente da parte dell’amministratore durante il mandato non profila l’interversione nel possesso che si manifesta e consuma soltanto quando terminato il mandato le giacenze di cassa non vengano trasferite al nuovo amministratore con le dovute conseguenze in tema di decorrenza dei termini di prescrizione. E difatti avendo l’amministratore la detenzione nomine alieno delle somme di pertinenza del condominio sulle quali opera attraverso operazioni in conto corrente, solo al momento della cessazione della carica si può profilare il momento consumativo dell’appropriazione indebita poiché in questo momento rispetto alle somme distratte si profila l’interversione nel possesso”