procedibilità – Pagina 2 – Avvocato MASSIMO GINESI

il termine per introdurre la mediazione non è perentorio?

Il d. lgs 28/2010 all’art. 5 ha introdotto il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità per le cause in ” materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita’ medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita’, contratti assicurativi, bancari e finanziari,”

La norma è stata dichiarata incostituzionale con sentenza 6 dicembre 2012, n. 272 e, con prassi poco commendevole, reinserita con con L. 98/2013.

La legge prevede inoltre che ” il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, puo’ disporre l’esperimento del procedimento di mediazione”.

Il testo stabilisce infine che in tutte le ipotesi in cui il Giudice dispone procedersi a mediazione concede alle parti termine di quindici giorni per il suo inizio e che il mancato esperimento della mediazione comporta l’improcedibilità della domanda.

Sulla perentorietà di detto termine la giurisprudenza di merito ha mostrato orientamenti ondivaghi, con Tribunali che hanno ritenuto che il mancato esperimento della mediazione nel termine assegnato comportasse la dichiarazione di improcedibilità (Trib. Firenze, 9 giugno 2015, Trib. Napoli Nord, 14 marzo 2016) ed altri che hanno invece ritenuto che si tratti di termine di natura non processuale, il cui mancato rispetto non possa comportare definizione del giudizio nel rito (Trib. Firenze, 17 giugno 2015, Trib. Roma, 14 luglio 2016, Trib. Milano, 27 settembre 2016).

La Corte di Appello di Milano, nel giudizio di appello alla sentenza 156/2016 del Tribunale di Monza, ha affermato la natura meramente ordinatoria del termine concesso dal Giudice per procedere a mediazione, procedendo quindi alla istruzione della causa di opposizione a decreto ingiuntivo che il giudice di primo grado aveva invece dichiarato improcedibile. (App. Milano ordinanza 28.6.2016).

Un provvedimento di sicuro interesse, a fronte dei sempre più ampi e faticosi paletti che il cittadino incontra nell’accesso alla tutela giurisdizionale.

il mancato esperimento della mediazione travolge anche il decreto ingiuntivo

Lo afferma il Tribunale di Grosseto con una sentenza recentissima (7 giugno 2016).

Il Tribunale toscano osserva che il D.lgs. 28/2010 prevede che il procedimento monitorio, anche per le materie in cui l’esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità, sia svincolato dall’obbligo iniziale di integrare detta condizione.

In ambito condominiale, le esigenze di celerità e di corretta amministrazione che costituiscono la ratio dell’art. 63 disp.att. cod.civ., consentono di ottenere decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo (e così l’ingiunto potrà proporre opposizione) senza alcun obbligo preventivo di mediazione, almeno sino alla fase di decisione cautelare sulla sospensione o meno della provvisoria esecutorietà.

Esaurita la fase preliminare ed emanati in sede di opposizione i provvedimenti sulla eventuale sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, la controversia assume una naturale connotazione di procedimento di merito sulla pretesa creditoria avanzata dal condominio che, pur assumendo nel giudizio di opposizione veste formale di convenuto, rimane l’attore sostanziale del procedimento (ovvero colui che aziona la pretesa creditoria).

L’opponente potrebbe a sua volta, in quella sede, avanzare domande ulteriori che assumono natura riconvenzionale, pur avendo a sua volta veste formale di attore (in opposizione).

L’onere di proporre la mediazione, esaurite le fasi preliminari, incombe dunque all’attore sostanziale e, laddove abbia proposto domanda riconvenzionale, anche all’ingiunto che propone opposizione.

Ove nessuno dei due si attivi, afferma il Tribunale toscano, il giudice dovrà dichiarare l’improcedibilità della domanda (statuizione che chiude il procedimento, ma non incide sull’azione che può essere successivamente proposta con nuova domanda) e tale sanzione dovrà travolgere sia il giudizio di opposizione che il provvedimento monitorio.

La tesi non è pacifica in giurisprudenza e ha visto, anche di recente, orientamenti opposti ( Tribunale Vasto )

mediazione, niente procedibilità se le parti non compaiono?

si sta affacciando nei Tribunali un lettura rigida delle norme in tema di mediazione: se le parti non compaiono personalmente all’incontro fissato dal mediatore il Giudice potrebbe ritenere non perfezionata la condizione di procedibilità e rinviare i contendenti nuovamente davanti all’organismo di mediazione.

Così ha recentemente deciso il Tribunale di Modena con ordinanza 2 maggio 2016: “la condizione di procedibilità in discorso si considera avverata, anzitutto, laddove si sia svolto un primo incontro (seppur conclusosi senza accordo); ovvero, in altre parole, che le parti si siano fisicamente incontrate alla presenza del mediatore (e con l’assistenza dei rispettivi avvocati).”

Aggiunge ancora il Tribunale emiliano :”stando sempre al tenore letterale del disposto normativo, all’incontro col mediatore devono partecipare le parti personalmente (per quanto sempre assistite dall’avvocato). Trasparente è la previsione dettata dal comma 1° dell’art. 8 che, lessicalmente, scinde la presenza della parte (personalmente) da quella del difensore per la partecipazione agli incontri di mediazione. Entrambi devono congiuntamente partecipare al primo incontro ed a quelli successivi (“ le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”). Non avrebbe d’altro canto senso logico prevedere l’attività informativa che il mediatore è tenuto ad esplicare in sede di primo incontro se non in un’ottica informativa a beneficio della parte personalmente comparsa. Posto che il difensore, in quanto mediatore di diritto e titolare degli obblighi informativi ex art. 4, comma 3, nei confronti del cliente, non abbisogna di informazione su funzione e modalità di svolgimento della mediazione”

il provvedimento merita lettura per gli ampi richiami giurisprudenziali (seppur di solo merito) e per il panorama operativo che traccia.

Ciò dovrà indurre i difensori a prestare attenzione alla comparizione personale delle parti e, in ambito condominiale, gli amministratori ad attivarsi con solerzia, nei limiti e secondo il disposto dell’art. 71 quater disp.att. cod.civ.

mediazione e condominio, quando si avvera la condizione di procedibilità?

Accade che, in tema di impugnativa di delibera, il difensore del condominio eccepisca la nullità della citazione per non essere stato indicato il codice fiscale del condominio e il mancato avverarsi della condizione di procedibilità. Con riferimento a tale ultimo presupposto viene eccepito che le parti avrebbero dichiarato dinanzi al mediatore, alla prima comparizione, di non voler dar corso al procedimento e ciò non consentirebbe di ritenere esperito il procedimento di mediazione.

le questioni paiono infondate, lo ha deciso il Tribunale di Massa con ordinanza 24 maggio 2016

il provvedimento

niente negoziazione assistita se è già stata esperita la mediazione

E’ quanto ha deciso il Tribunale di Verona (estensore Vaccari) con l’ordinanza del 12 maggio 2016, decidendo su un caso in cui si poneva il problema della sovrapposizione tra la mediazione e la negoziazione assistita, poiché entrambi i procedimenti sono previsti dall’ordinamento come obbligatori ai fini della procedibilità dell’azione giudiziale (ad esempio cause relative risarcimento danni da sinistro stradale).

Interessante la riflessione del giudice sulla portata della norma sulla negoziazione assistita: l’ambito di applicazione di tale norma, «la cui legittimità costituzionale, per contrasto con l’articolo 24, comma 1, della Costituzione è alquanto dubbia», deve ritenersi limitato ai casi in cui la medesima domanda o una pluralità di domande distinte siano soggette a condizioni di procedibilità diverse.

Si finirebbe altrimenti (e secondo quel giudice già vi sono dubbi che si sia travalicato il limite) per ostacolare il diritto di difesa garantito dalla norma costituzionale.

l’ordinanza per esteso qui