La legge 220/2012 ha introdotto l’art. 71 bis disp.att. cod.civ., norma che – fra i requisiti indispensabili per svolgere l’incarico di amministratore – ha indicato una serie di caratteristiche soggettive, fra le quali l’assenza di condanne per alcuni tipi di reati, l’assenza di protesti, il godimento dei diritti civili e politici, la capacità di agire (sic!).
Il legislatore ha ritenuto che il venir meno di uno di tali requisiti (previsti dalle lettere a/e della norma) comportasse la cessazione ipso iure dall’incarico, sì che ciascun condomino avrebbe potuto prendere l’iniziativa per la nomina di un nuovo amministratore.
In tal caso , aldilà della categoria giuridica a cui si vuol ascrivere la conseguenza prevista dalla norma, il precetto è chiaro e comporta una conseguenza non fraintendile.
La norma prevede poi alla lettera F l’obbligo di formazione iniziale e periodica, norma talmente infelice nella sua generica formulazione , che si è dovuto provvedere con un successivo – ancor più infelice – decreto di attuazione (DM 140/2014) per stabilire i parametri obbligatori di formazione dell’amministratore di condominio.
Se da molte parti, anche assai autorevoli, si è a più riprese sostenuto che il legislatore del 2012 non abbia brillato per chiarezza ed efficacia, v’è da dire che con le norme sulla “professionalizzazione ” dell’amministratore ha certamente dato il peggio di sé, a cui è seguito il peggio di taluni lettori interessati.
Talune associazioni, che hanno visto nel fenomeno della formazione obbligatoria più un lucroso business che una vera opportunità di crescita, hanno immediatamente dato della norma una lettura rigidissima (aggiungendovi il bislacco computo dei termini obbligatori dal 9 ottobre di ciascun anno), avvallati in questo da una discutibilissima sentenza (rectius, un postulato) del Tribunale di Padova.
Non è tuttavia mancata autorevole dottrina che ha ritenuto le norme sulla formazione volte a garantire un interesse pubblico e diffuso alla corretta gestione del patrimonio immobiliare, da ascriversi pertanto al rango di norme imperative, sì che la loro violazione darebbe comunque luogo a nullità della nomina del soggetto che non adempie agli obblighi formativi anche se l’art. 71 bis disp.att. cod.civ. non prevede alcun specifica conseguenza, poiché ciò deriverebbe (con una conclusione che a chi scrive pare poco condivisibile) dai principi generali dell’ordinamento.
Una recentissima e ragionevole pronuncia del Tribunale di Verona si richiama al noto principio dell’ubi lex voluti, dixit: l’amministratore che non adempie agli obblighi formativi, in mancanza di espressa sanzione prevista dalla legge, commettere irregolarità che dovrà essere valutata dal giudice, per importanza e frequenza, ai fini della eventuale revoca.
Con buona pace di tante cassandre e di tanti incalliti formatori seriali, sorti come i prataioli all’indomani di una serata uggiosa, che avevano trovato il proprio manifesto ideologico nella sentenza padovana.
Più attenta riflessione merita invece l’autorevole pensiero che richiama il rilievo pubblicistico della normativa primaria (di cui il decreto attuativo 140/2014 sarebbe norma integrativa), anche se allo stato paiono più pertinenti e preferibili le indicazioni che emergono dalla recente sentenza scaligera; certo è tema che, aldilà delle sterili dispute da associazione, potrà in diritto trovare adeguata stabilità nel momento in cui il tema approderà in sede di legittimità.
Per il momento può tuttavia essere assai interessante leggere le motivazioni di Trib. Verona 11 novembre 2018 n. 2515 Giudice unico dr. Vaccari, il quale osserva che la domanda “va qualificata, più correttamente, come domanda di declaratoria di nullità della sua nomina, per effetto della prospettata invalidità della delibera impugnata atteso che la domanda di revoca dell’amministratore di condominio avrebbe dovuto essere introdotta con un apposito procedimento camerale, di competenza del Tribunale collegiale…
L’assunto attoreo si fonda su un unico precedente di merito che ha ritenuto che la mancata frequentazione da parte dell’amministratore del corso di aggiornamento annuale sia causa di nullità della delibera che lo ha nominato, evidentemente con riguardo al suo oggetto, per contrasto con l’art. 71 bis, lett. g) disp. att. c.c., da considerarsi come norma imperativa.
Tale impostazione però, ad avviso di questo giudice, non è condivisibile perché non tiene conto dell’intera disciplina rilevante nel caso di specie e il cui esame conduce ad una conclusione opposta alla predetta.
E’ opportuno rammentare infatti che l’art.1129, comma 12, c.c. elenca una serie di ipotesi tipiche di gravi irregolarità giustificanti la revoca dell’amministratore condominiale che consistono in condotte omissive del medesimo, successive o contestuali alla sua nomina (queste ultime sono menzionate nel n. 8 della norma sopra citata). Il comma 14 cita poi una ipotesi di nullità della nomina dell’amministratore consistente nella mancata specificazione, al momento di essa o del suo rinnovo, dell’entità del compenso richiesto.
Orbene, da tale previsione può evincersi che, quando il legislatore ha inteso sanzionare con la nullità della delibera di nomina dell’amministratore l’omissione di alcuni adempimenti connessi all’assunzione dell’incarico di amministratore condominiale, lo ha affermato espressamente e quindi che ulteriori ipotesi di nullità, quale conseguenza dell’inadempimento di altri doveri, non possono essere ricavate in via interpretativa.
Tali inadempimenti, specie se protratti nel tempo, possono invece integrare le gravi irregolarità che giustificano la revoca dalla carica oltre che essere fonte di responsabilità per l’amministratore inadempiente. “
Che l’amministratore sia una figura che svolge attività complessa ed eterogenea, che spazia in numerose discipline debba essere un professionista formato e preparato è è oggi fuor di dubbio, che la preparazione non si raggiunga attraverso taluni metodi formativi industriali ove alla cultura si è sostituito tutto quanto passa il convento è oggi altrettanto certo. Ci si forma studiando e seguendo corsi seri con docenti qualificati, non mettendo timbri su libretti che vanno da ottobre ad ottobre nè (in)seguendo giostre da 15 ore…
Pare che vi sia allo studio un progetto di riforma della professione di amministratore. La speranza è che il legislatore attuale sia un pò meno approssimativo di quello del 2012.
Il ricorso di volontaria giurisdizione per la nomina di amministratore (ex art. 1129 comma I cod.civ. ) introduce un procedimento con finalità amministrative che non ha natura contenziosa ed al quale non si applica il principio della soccombenza previsto dall’art. 91 c.p.c.: chi propone la domanda, dunque, si accollerà le relative spese e legittimamente il giudice del merito si asterrà dal disporre sul punto.
il relativo provvedimento non è ricorribile per cassazione: è quanto statuisce con una articolata sentenza Cass.Civ. sez. II 11/10/2018, n. 25336, che richiama le sezioni unite 20957/2004.
“in conformità al principio sancito dalle Sezioni unite con la sentenza n. 20957/2004 (riconfermato, con riguardo al profilo principale, da tutta la giurisprudenza successiva: v. Cass. n. 8085/2005; Cass. n. 25928/2005 e Cass. n. 14524/2011, ord.), relativa al procedimento per la nomina o revoca di amministratore condominiale adottato in sede di reclamo dal giudice della volontaria giurisdizione, deve affermarsi che il ricorso per cassazione è ammissibile solo ove si sia (illegittimamente) provveduto alla regolazione delle spese del procedimento, mentre – nell’ipotesi di non luogo a provvedere sul punto (come ha correttamente disposto il Tribunale di Milano nel caso di specie in cui in virtù della ritenuta natura sostanzialmente amministrativa del procedimento) – non può considerarsi propriamente ammissibile…
Del resto, in altra importante pronuncia (sentenza n. 18730/2005, opportunamente richiamata dal Tribunale ambrosiano), questa Corte ha avuto modo di evidenziare come, proprio ai fini della risoluzione della questione in esame, sia rilevante sottolineare gli elementi caratterizzanti l’attività di giurisdizione volontaria, nel cui ambito il giudice non è chiamato a decidere su controversie sorte tra parti contrapposte per la tutela di diritti, ma alla emissione di provvedimenti finalizzati alla soddisfazione di privati interessi senza contesa tra le parti, concorrendo così alla costituzione di rapporti giuridici nuovi o allo svolgimento di quelli esistenti.
In tale contesto rientra, quindi, anche il provvedimento dell’autorità giudiziaria relativo alla nomina dell’amministratore di condominio (sia esso di accoglimento o di rigetto dell’istanza di uno o di più condomini, che, peraltro, non è qualificato espressamente come reclamabile, a differenza di quello adottato in ordine alla revoca: cfr. Cass. n. 9942/1996), in quanto inidoneo al giudicato e non destinato ad incidere su posizioni di diritto soggettivo, essendo modificabile e revocabile in ogni tempo anche con efficacia “ex tunc”, cosicchè proprio per tali considerazioni si afferma l’inammissibilità del ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost..
Pertanto il provvedimento camerale relativo alla istanza di nomina o di revoca dell’amministratore di condominio, anche quando si inserisce in una situazione di conflitto tra condomini, si risolve in un intervento del giudice di tipo sostanzialmente amministrativo privo dell’attitudine a produrre gli effetti del giudicato su posizioni soggettive in contrasto, essendo finalizzato soltanto alla tutela dell’interesse generale e collettivo del condominio ad una sua corretta amministrazione.
Dalle considerazioni esposte consegue che nei procedimenti di volontaria giurisdizione in questione non trovano applicazione le regole di cui all’art. 91 c.p.c. e ss., le quali postulano l’identificazione di una parte vittoriosa e di una parte soccombente in esito alla definizione di un conflitto di tipo effettivamente contenzioso.
Di conseguenza, le evidenziate caratteristiche del procedimento ex art. 1129 c.c., comma 1, di nomina dell’amministratore di condominio (quand’anche sia stato inammissibilmente proposto reclamo avverso il relativo decreto, come accaduto nella fattispecie) comportano l’inapplicabilità delle disposizioni di cui all’art. 91 c.p.c. e ss., cosicchè le spese del procedimento devono rimanere a carico del soggetto che le abbia anticipate proponendo il ricorso per la nomina dell’amministratore o resistendo a tale iniziativa giudiziaria.
3. In definitiva, avendo il Tribunale di Milano (in composizione collegiale) – sez. Volontaria Giurisdizione legittimamente statuito nel senso del non luogo a provvedere sulle spese all’esito del procedimento di reclamo (dichiarato inammissibile), ne consegue che il proposto ricorso straordinario per cassazione deve essere ritenuto inammissibile (mentre lo sarebbe stato se, al contrario e malgrado le descritte caratteristiche del procedimento in questione, avesse illegittimamente provveduto sulle spese stesse, applicando la disciplina generale del procedimento contenzioso).”
La Corte di Appello di Palermo con decreto n. 3203 del 31 luglio 2018 recepisce l’obiter dictum espresso a gennaio di quest’anno dalla cassazione: ai provvedimenti di volontaria giurisdizione, quale certamente è quello di revoca dell’amministratore, non si applica quanto disposto dall’art. 5 D.lgs 28/2018 in tema di condizione di procedibilità.
Il provvedimento palermitano appare interessante anche per il contenuto di merito, laddove sottolinea come la mancata indicazione del codice fiscale da parte dell’amministratore al momento della accettazione costituisca grave irregolarità, per l’obbligo che ha costui di comunicare tutti i propri dati e che – tuttavia – appaia dirimente, rispetto a tale inadempimento, la ben più grave circostanza che costui non abbia reso il conto della gestione dal 2014 al 2018.
la Corte siciliana ribadisce anche il principio, consolidato in giurisprudenza, che una volta promosso procedimento per la revoca, diviene ininfluente che medio tempore sia stato ratificato dal condominio l’operato dell’amministratore, poiché le delibere tardive di approvazione non valgono a sanare la grave irregolarità compiuta.
Un interessante provvedimento del Tribunale di Milano – decreto 20.6.2018 n. 1963 – affronta il tema della disciplina dettata dall’art. 1129 c.c. sulle gravi irregolarità dell’amministratore, introdotta dalla novella del 2012, nonché la portata della previsione contenuta nell’art. 71 bis disp.att. cod.civ., ove si prevede che l’amministratore che riporti condanna penale per determinati reati cessi dall’incarico.
Il giudice lombardo si pronuncia in sede di volontaria giurisdizione, a seguito di ricorso per la revoca dell’amministratore, introdotto da alcuni condomini, anche se va rilevato che la dizione letterale della norma attuativa presupporrebbe una cessazione de iure ove venga meno uno dei requisiti previsti dalle lettere a-e del primo comma, sì che in simili ipotesi non dovrebbe neanche darsi luogo a revoca da parte dell’autorità giudiziaria che – al più – dovrebbe pronunciarsi in via dichiarativa sulla intervenuta decadenza dall’incarico.
Il provvedimento è interessante sia per la peculiarità della fattispecie (pare che l’amministratore abbia tentato di finanziare la propria campagna elettorale con denaro condominiale…) sia per alcune significative notazioni interpretative rese dal Tribunale, peraltro in linea con i più diffusi e autorevoli orientamenti dottrinali sul punto.
il giudice rileva, in particolare, come l’indicazione delle gravi irregolarità previste dal novellato art. 1129 cod.civ. sia meramente esemplificativa e non tassativa, lasciando comunque al giudice un apprezzamento ampio della concreta fattispecie di cui ci si duole, che potrà essere comunque ascritta alla grave irregolarità – ove se ne ravvisino i presupposti – anche aldifuori delle ipotesi individuate dalla norma ed in funzione del generico richiamo contenuto nel comma 11.
Quanto invece alla sanzione decadenziale prevista dall’art. 71 bis disp.att. cod.civ. non potrà che aversi riguardo, per ovvie decidenti ragioni di garanzia e di costituzionalità, alla condanna divenuta definitiva .
Lo chiarisce Cass.Civ. sez. II ord. 17 maggio 2018 n. 12120, a fronte di vicenda che si colloca anteriormente alla riforma del 2012 (che all’art. 1129 comma VIII ha espressamente disciplinato gli obblighi ed i diritti dell’amministratore uscente)
I fatti: “Il Condominio “(omissis) ” ha proposto appello, avverso la sentenza n.473 del 2011 con la quale il Giudice di Pace di Montecchio Emilia aveva accolto la domanda di pagamento dell’ex amministratore, N.U.U. , per l’importo di Euro 1.338,12, asseritamente dovuto a titolo di compenso per l’attività svolta fino all’11.03.2010. Il Giudice di prime cure, secondo l’appellante, avrebbe errato nel riconoscere tale importo a favore del N. , stante la documentata cessazione del medesimo dall’incarico di amministratore del Condominio (omissis) fin dal 27.11.09, con contestuale nomina del nuovo attuale amministratore. Si è costituito N.U.U. per ottenere il rigetto del gravame e la conferma della sentenza gravata, atteso che la nomina di Home Service S.r.l. era effettivamente avvenuta soltanto il 01.02.2010, data fino alla quale si era protratta la propria amministrazione condominiale. Il Tribunale di Reggio Emilia con sentenza n. 828 del 2014 accoglieva l’appello e in riforma della sentenza del GdP revocava il decreto ingiuntivo condannando N. a restituire tutte le somme pagate dal predetto Condominio in esecuzione della sentenza impugnata, condannava lo stesso al pagamento delle spese del giudizio. Secondo il Tribunale di Reggio Emilia risultando dal verbale di assemblea dei condomini del 27 novembre 2009 la delibera all’unanimità della nomina di un nuovo amministratore e l’autorizzazione all’amministratore uscente a prelevare dal conto corrente del condominio la somma di Euro 461,12 a saldo delle sue competenze nonché la fissazione del termine per il passaggio di consegne dal vecchio al muovo amministratore. Pertanto, essendo la volontà dei condomini di porre fine fin dal 27 novembre 2009 al rapporto professionale instaurato con N. lo stesso non ha diritto al compenso richiesto.”
i principi espressi dalla Corte di Cassazione a fronte del ricorso proposto dall’amministratore soccombente: “il giudice di appello nell’escludere una perpetuatio di poteri in capo all’amministratore uscente, si è uniformato, alla giurisprudenza di questa Suprema Corte, la quale ha avuto modo di precisare che la perpetuatio di poteri in capo all’amministratore uscente, dopo la cessazione della carica per scadenza del termine di cui all’art. 1129 c.c. o per dimissioni, fondandosi su una presunzione di conformità di una siffatta perpetuatio all’interesse ed alla volontà dei condomini, non trova applicazione quando risulti, viceversa, (come nel caso in esame) una volontà di questi ultimi, espressa con delibera dell’assemblea condominiale, contraria alla conservazione dei poteri di gestione da parte dell’amministratore, cessato dall’incarico.
La decisione censurata è coerente con i principi espressi da questa Corte in materia di prorogatio della carica di amministratore. Infatti come ha avuto modo di chiarire il Giudice di appello “(…..) nel caso in esame osta al riconoscimento in favore di N.U.U. della somma portata dal decreto ingiuntivo, già opposto dal condominio, odierno appellante risultando dal verbale di assemblea di condomini del 27 novembre 2009 la delibera all’unanimità della nomina di nuovo amministratore nella Home Service S.r.l. e l’autorizzazione all’amministratore uscente a prelevare, dal conto corrente del condominio, la somma di Euro 461,12 a saldo delle sue competenze (…) tale verbale, dunque, contiene manifesta ed inequivoca volontà dei condomini tutti di porre fine, fin dal 27 novembre 2009 al rapporto professionale in essere con il N. e di iniziare analogo rapporto con diverso soggetto (...)”.
A fronte ti tale accertamento appare del tutto irrilevante, comunque, non provata, e non proponibile per la prima volta in questa sede, l’affermazione del ricorrente secondo cui “(….) l’assemblea dei condomini nella seduta del 27 novembre 2009 aveva autorizzato il sig. N. a compiere tutte le attività di gestione e di amministrazione dovute e necessarie fino al passaggio di consegne (….)”. D’altra parte, è nell’ordine delle cose che l’amministratore uscente predisponga tutto il necessario per favorire il subingresso del nuovo amministratore.”
ed ancora: “il Tribunale non ha omesso di esaminare anche il dato cui fa riferimento il ricorrente. Come chiarisce il Tribunale “(….) Non vi sono in atti elementi di prova rivelatori di una modificata volontà dei condomini orientata al recupero del rapporto fiduciario con il N. .
Tale non è senz’altro la convocazione assembleare del gennaio 2010, in quanto effettuata dall’appellato in epoca antecedente alla sostituzione nella carica (la lettera di convocazione porta la data del 28.10.2009 e dunque attiene ad attività amministrativa imputabile all’anno 2009 già saldata dal Condominio); peraltro, neppure, risulta dagli atti che le assemblee del 27-28 gennaio 2010 si siano effettivamente tenute.
Al contrario, la chiara intenzione dei condomini di dare seguito alla sostituzione dell’amministratore, deliberata all’unanimità, risulta dai diversi solleciti inviati a N.U.U. e finalizzati ad ottenere il passaggio di consegne alla Home Service S.r.l., nonché dalla reiterata volontà di sostituzione espressa dall’assemblea in data 01.02.2010, avente ad oggetto, ancora una volta, la richiesta all’amministratore uscente di consegnare tutta la documentazione del condominio e l’espresso richiamo alla volontà già espressa “all’ultima assemblea”, quella del 27.11.2009 appunto, nel senso di sostituire a N. la società sopra nominata, come ben noto all’odierno appellato, il quale nella propria missiva del 30 novembre 2009 scriveva che contrariamente a quanto stabilito con deliberato condominiale del 27 novembre 2009 il sottoscritto si è trovato nella impossibilità di eseguire il passaggio di consegne posto che il soggetto che doveva subentrare nella carica di nuovo amministratore non ha comunicato l’accettazione dell’incarico” e su tale impossibilità sebbene consapevole di non essere più legittimato dall’assemblea condominiale prorogava unilateralmente un’amministrazione priva di consenso del mandate (….)”. Appare evidente dunque che il Tribunale ha avuto cura di ricostruire la volontà del Condominio “(OMISSIS) ” tenendo conto sia del verbale del 27 novembre 2009 e sia dell’assemblea del 1 febbraio 2010.”
Un amministratore non rende il conto della propria gestione per più esercizi consecutivi, alcuni condomini ricorrono al giudice chiedendo la revoca dell’amministratore inadempiente e – nel frattempo – costui presenta i bilanci, che l’assemblea del condominio approva.
La corte di legittimità (Cass.civ. sez. II 30 novembre 2017 n. 28764) pur rilevando l’inammissibilità del ricorso per cassazione avverso il provvedimento di secondo grado, ripercorre la decisione del giudice di merito che ha ritenuto che l’avvenuta tardiva approvazione non incide comunque sulle ragioni che giustificano la revoca, pronunciata in quel caso dal Tribunale di Napoli e confermata in sede di reclamo, dalla Corte d’Appello partenopea.
La pronuncia – seppure con richiamo alla decisione di merito – contiene un interessante escursus sui doveri dell’amministratore in tema di rendiconto, sia con riferimento alla disciplina antecedente la riforma del 2012, sia alla luce della normativa vigente ed affronta anche il problema del divieto – previsto dall’attuale art. 1129 cod.civ. – di nominare nuovamente l’amministratore revocato giudizialmente.
Osserva la Corte di Cassazione che “La corte di appello di Napoli ha ritenuto, per un verso, che le delibere adottate dall’assemblea condominiale in pendenza del procedimento (vale a dire l’approvazione dei rendiconti 2010, 2011, 2012 e 2013 e la sua conferma nella carica di amministratore del condominio) non abbiano eliso l’interesse del P. alla richiesta pronuncia di revoca (“la circostanza che … l’amministratore abbia presentato i rendiconti 2010, 2011 2012 e 2013 e che l’assemblea li abbia approvati non vale … a sanare l’inadempimento: i rendiconti relativi agli anni 2010, 2011 e 2012 sono stati presentati con notevole ritardo … sicché non può dubitarsi che l’amministratore ha violato uno dei suoi obblighi primari, che è quello di rendere il conto della sua gestione “alla fine di ciascun anno” (secondo l’originaria formulazione dell’art. 1130 ult. co . c.c) ovvero, secondo il nuovo dettato dell’art. 1130 ult. co . c.c., di redigere il rendiconto condominiale “annuale” della gestione e convocare l’assemblea per la relativa approvazione entro centottanta giorni”;
né – ha aggiunto la corte – può rilevare la conferma dell’avv. V. M. nella carica di amministratore del condominio, decisa dall’assemblea con delibera del 10/3/2014, posto che, a norma dell’art. 1129, comma 13°, c.c., nel testo successivo alla riforma di cui alla I. n. 220 del 2012, “in caso di revoca da parte dell’autorità giudiziaria, l’assemblea non può nominare nuovamente l’amministratore revocato”, “sicché, diversamente da quanto previsto dalla precedente disciplina, l’assemblea non è libera di nominare nuovamente l’amministratore resosi inadempiente e revocato con provvedimento dell’autorità giudiziaria”: il reclamato, quindi, ha concluso la corte, “ha uno specifico interesse ad ottenere il provvedimento giudiziale di revoca perché potrebbe far valere l’illegittimità della nomina dell’avv. V. M., impugnando la relativa delibera”) e, per altro verso, che le giustificazione addotte dalla reclamante (e cioè che il P., con la sua attività ostruzionistica e defatigante, avrebbe contribuito a ritardare la presentazione dei rendiconti) sono risultate generiche e, soprattutto, non hanno consentito “di evincere il nesso causale tra la condotta del reclamato ed il ritardo nella presentazione dei rendiconti”.
Quanto alle censure mosse nel ricorso per cassazione, la Corte rileva che: ” il ricorso per cassazione proposto ai sensi dell’art. 111 Cost. avverso il decreto con il quale la corte d’appello provvede sul reclamo nei confronti del decreto del tribunale di revoca dell’amministratore di condominio, previsto dall’art. 1129 c.c., anche nel testo successivo alla riforma di cui alla I. n. 220 del 2012, non è, infatti, ammissibile. Si tratta, in effetti, di un provvedimento camerale che, pur se reso all’esito di un procedimento plurilaterale, e cioè ad interessi contrapposti, non ha alcuna efficacia decisoria, lasciando all’amministratore revocato la facoltà di chiedere la tutela giurisdizionale del diritto provvisoriamente inciso e di far valere le sue ragioni attraverso un processo a cognizione piena (Cass. n. 15706/2017, in motiv.).”
Il ricorso per cassazione proposto ai sensi dell’art. 111 Cost. è, infatti, ammissibile (soltanto) avverso la statuizione relativa alla condanna al pagamento delle spese del procedimento, concernendo posizioni giuridiche soggettive di debito e di credito discendenti da un rapporto obbligatorio autonomo. Il motivo è, tuttavia, infondato. La conferma da parte della corte d’appello del decreto del tribunale in materia di spese di lite è conforme all’indirizzo giurisprudenziale di legittimità consolidato secondo cui, in materia di liquidazione delle spese giudiziali, il giudice d’appello, nel caso di rigetto del gravame, non può, in mancanza di uno specifico motivo di impugnazione, modificare la statuizione sulle spese processuali di primo grado (Cass. n. 1775/2017). Nel caso di specie, la reclamante, senza proporre uno specifico motivo di censura avverso la relativa quantificazione, si è limitata, in sede di reclamo, ad invocare la compensazione delle spese di lite nel giudizio di primo grado.”
Il ricorso è dunque rigettato.
L’amministratore revocato, che si è avventurato verso la solenne batosta in sede di legittimità, oltre alle due dei gradi di merito, è un avvocato che si è difeso in prima persona.
“in un giorno d’estate soffocante, un avvocato si mette alla ricerca del suo gatto e in un giardino abbandonato dietro casa incontra una strana ragazza. Una giovane coppia decide di fare uno spuntino notturno e assalta un McDonald’s per avere trenta Big Mac, realizzando così un segreto desiderio adolescenziale del marito. Nel racconto che da il titolo al libro, un uomo è ossessionato dalla incredibile, misteriosa scomparsa di un elefante dallo zoo del paese. E poi ancora una curiosa digressione sui canguri, un uomo che incendia granai per il gusto di vederli bruciare e le introspezioni di una giovane madre afflitta da insonnia.”
Mi è balzato alla mente Murakami oggi, leggendo di fascicoli del fabbricato, responsabilità nuove e future per l’amministratore ed originali affermazioni di chi gli amministratori dovrebbe rappresentare.
Compare su un quotidiano tecnico nazionale la notizia che l’art. 1130 n. 6 cod.civ., laddove prevede l’istituzione del registro di anagrafe condominiale in cui è annotato, a cura dell’amministratore, ogni dato relativo alle condizioni di sicurezza delle parti comuni dell’edificio, imporrebbe all’amministratore un ruolo pubblico di sicurezza e garanzia circa la staticità e sicurezza del fabbricato del quale costui risponderebbe quale professionista: “La sicurezza (statica) – prosegue Ferri – deve quindi emergere da elementi descrittivi e apprezzabili dall’amministratore nella loro oggettività direi documentale. Le fonti possono essere: 1) Il fascicolo del fabbricato, laddove esistente; 2) Le certificazioni obbligatorie di conformità di impianti comuni alla legge (caldaia centralizzata; impianti antincendio); 3) Gli aggiornamenti della situazione statica che gravano sull’amministratore per fatti/opere successive all’accettazione del mandato». Proprio quest’ultimo è un punto fondamentale per capire l’importanza della norma, sinora non molto considerata: «Ciò si pone in relazione al passaggio della documentazione, ai sensi della comma 8 dell’articolo 1130, sullo stato tecnico-amministrativo del condominio che secondo la giurisprudenza si estende idealmente alla “nascita” del condominio (Cass. 1085 del 2010)». Una ricostruzione delle vicende edilizie dell’immobile, quindi, fa parte dei doveri dell’amministratore”.
L’affermazione proviene dal sottosegretario alla giustizia che compie una sorta di lettura autentica della norma, che – ad oggi – non ha avuto visto significativi approdi giurisprudenziali.
E’ l’autorevole e rispettabile interpretazione di un componente del governo, che tuttavia è organo esecutivo e non giurisdizionale e che si dovrà verificare se sia in linea con quella dei giudici, che quella norma saranno chiamati ad applicare.
Non sfuggirà che la norma prevede in realtà, in capo all’amministratore, unicamente un obbligo compilativo e di verifica della sussistenza di situazioni di rischio: appare decisamente sovrabbondante, rispetto alla figura di un mandatario confinato all’ambito di rapporti privatistici, individuare in capo a colui che esercita un ruolo strettamente delineato dall’art. 1130 cod.civ. funzioni, obblighi, valutazioni e responsabilità che lo trasformano in un professionista responsabile della sicurezza e staticità del patrimonio edilizio nazionale.
Non è peraltro nuovo l’orientamento del ministero volto a dare una connotazione pubblicistica alla figura dell’amministratore, atteso che già aveva espresso concetti analoghi a proposito della portata e valenza delle norme in tema di formazione del professionista, con la singolare conseguenza che si finisce per attribuire ad una figura di diritto privato – la cui abilitazione professionale e formazione è rimessa a dinamiche prive di fatto di alcun controllo concreto dello Stato (se non sotto forma di rispetto ex ante dei criteri astratti previsti dall’art. 71 bis disp.att. cod.civ., dalla L. 4/2013 e dal DM 140/2014) – funzioni di rilievo pubblico sempre più importanti e preoccupanti.
Non vi è dubbio che l’amministratore, che deve essere un professionista rigoroso, possa essere un ottimo strumento per un monitoraggio e una corretta gestione del patrimonio edilizio esistente: tuttavia tale funzione è auspicabile che si raggiunga attraverso un adeguato sviluppo normativo che identifichi gli strumenti indispensabili, ponendo oneri e conseguenze sui proprietari dei beni e non su coloro che – per loro conto – li amministrano.
In tal senso l’art. 1130 n. 6 cod.civ. è stato, sin dalla sua introduzione nel 2012, una norma lacunosa e di fatto incomprensibile, che non ha mutato significato con l’integrazione del 2015 (che ha limitato gli obblighi alle condizioni delle parti comuni), precisazione che peraltro non esime l’amministratore da responsabilità anche per impianti privati, ove gli stessi costituiscano fattore di rischio per il fabbricato, in virtù dei noti principi sulla colpa omissiva più volte espressi anche dalla Suprema Corte (Cass. Pen. 13 ottobre 2009, n. 39959).
La preannunciata introduzione del fascicolo del fabbricato ben potrebbe divenire occasione per creare una disciplina chiara e definitiva che riveda ed integri anche l’art. 1130 n. 6, con taglio operativo e non inutilmente penalizzante o, peggio, pericoloso, per colui che risulta essere un soggetto incaricato da privati di amministrare i loro beni, con nessun potere di spesa e decisionale limitato alle urgenze e alla ordinaria amministrazione, le cui iniziative sono comunque sempre soggette a ratifica assembleare.
Curioso poi che chi si onora di presiedere una associazione nazionale di amministratori affermi – nello stesso comunicato – che l’art. 1130 cod.civ. è norma inderogabile (è sufficiente una rapida disamina dell’art. 1138 cod.civ. per rendersi conto del contrario, almeno sotto il profilo letterale) e che la mancata istituzione dei registri costituisca “una delle tre gravi irregolarità che motivano la revoca, anche su ricorso di un solo condomino” (le gravi irregolarità, come è noto, possono essere infinite e apprezzate discrezionalmente dal giudice, l’art. 1129 cod.civ. ne elenca alcune tipiche e il comma XI di tale norma prevede ipotesi di iniziativa singola, nessuna delle quali riguarda i registri suddetti).
Lo ha stabilito la suprema Corte ( Cass.civ. sez. VI 23 giugno 2017 n. 15706, rel. Scarpa), osservando che .
avverso il provvedimento della corte di appello, che statuisce sul reclamo contro il provvedimento di revoca emesso dal Tribunale, è inammissibile il ricorso per cassazione se non sul capo delle spese.
“Il procedimento di revoca dell’amministratore, che può essere intrapreso su ricorso di ciascun condomino, riveste un carattere eccezionale d’urgenza oltre che sostitutivo della volontà assembleare ed è ispirato dall’esigenza di assicurare una rapida ed efficace tutela ad una corretta gestione dell’amministrazione condominiale, a fronte del pericolo di grave danno derivante da determinate condotte dell’amministratore. Non è quindi ammessa la partecipazione al giudizio dei condomini e del condominio interessato: legittimato a contraddire soltanto l’amministratore, non sussistendo litisconsorzio degli altri condomini.”
il giudizio è improntato a rapidità, informalità e ufficiosità, potendo peraltro il provvedimento essere adottato sentito l’amministratore in contraddittorio con il ricorrente (art. 64 comma 1, disp.att. cod.civ.). Il decreto del tribunale di revoca incide, quindi, sul rapporto di mandato fra condomini ed amministratore, al culmine di un procedimento camerale plurilaterale, nel quale, tuttavia, l’intervento giudiziale è pur sempre diretto all’attività di gestione di interessi. Pertanto il provvedimento del tribunale non riveste alcuna efficacia decisoria e lascia salva al mandatario revocato la facoltà di chiedere la tutela giurisdizionale del diritto provvisoriamente inciso, facendo valere le sue ragioni attraverso un processo a cognizione piena (pur non ponendosi questo come un riesame del decreto)
poiché, allora, il giudizio di revoca dell’amministratore di condominio da luogo ad un procedimento camerale plurilaterale tipico nel quale l’intervento del giudice è diretto all’attività di gestione di interessi e non culmina in un provvedimento avente efficacia decisori,a in quanto non incide su situazioni sostanziali di diritti o di status, non è indispensabile il patrocinio di un difensore legalmente esercente ai sensi dell’articolo 82 comma III c.p.c.“
Per tali ragioni, conclude la Corte, salvo che la parte non rivesta essa stessa qualifica di difensore legalmente esercente, non può chiedere che il rimborso delle spese vive, senza che possano essergli liquidate competenze professionali.
Il legislatore ha previsto che alcune liti, fra cui le controversie in materia bancaria e quelle in tema di condominio, siano sottoposte a procedimento di medizione obbligatoria, a mente dell D.lgs 28/2010 e succ. mod.
L’esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità e deve essere attuato su iniziativa delle parti o su ordine del giudice, in difetto la controversia sarà dichiarata improcedibile.
La ratio dell’istituto è palesemente volta a deflazionare l’enorme carico della giustizia civile, auspicando (con risultati statistici in realtà assai poco lusinghieri) che le parti possano risolvere il contrasto su basi metagiuridiche e personali – poiché tali sono i presupposti primi della mediazione – prima di arrivare a chiedere tutela giudiziale.
Il procedimento delineato dal D.lgs 28/2010 va in realtà a toccare distretti che attengono alle origini conflittuali e personali che spesso fondano la domanda e, ove condotto da un bravo mediatore, può effettivamente condurre alla risoluzione del conflitto fra le parti e alla rinuncia alle domande che a quel conflitto erano strumentali.
A fronte di tali presupposti appare non priva di fondamento la giurisprudenza sempre più restrittiva che impone la presenza delle parti personalmente al primo incontro, poiché è evidente che la capacità di disporre del diritto e di coinvolgere i distretti emotivi – che spesso sottendono la lite – risulta enormemente affievolita ove all’incontro partecipi un delegato e non la parte.
Vi è però un altro aspetto di grande rilievo e che attiene alla mediazione in quei procedimenti a contraddittorio differito, quali il decreto ingiuntivo e la successiva eventuale opposizione.
In tal caso l’art. 5 comma 4a del D.lgs 28/2010 prevede che il procedimento di mediazione obbligatoria non si applica “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”
Accade quindi che, nella prassi operativa, il Condominio ottenga legittimamente decreto ingiuntivo ex art. 63 disp.att. cod.civ nei confornti del condomino moroso, costui proponga opposizione, alla prima udienza si discuta della eventuale sospensione della esecuzione ex art 649 c.p.c. (fase che ha natura latamente cautelare) e poi il Giudice, emessi i provvedimenti sulla esecutorietà, rilevi che si tratta di procedimento in cui la mediazione è obbligatoria e rimetta le parti dinanzi al mediatore, affinchè si avveri la condizione di procedibilità.
Ci si è posti il dubbio su chi debba essere il soggetto onerato di introdurre il procedimento e quali siano gli effetti dell’eventuale inosservanza dell’ordine del giudice: qualora la mediazione non venga esperita si darà luogo alla improcedibilità della sola opposizione o anche alla revoca del decreto ingiuntivo?
Il problema è stato affrontato e risolto da Cassazione civile, sez. III, 03/12/2015, n. 24629, con una pronuncia che chi scrive trova condivisibile ma – indubitabilmente – unisce considerazioni di natura giuridica a riflessioni di politica giudiziaria: “La disposizione di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, di non facile lettura, deve essere interpretata conformemente alla sua ratio. La norma è stata costruita in funzione deflattiva e, pertanto, va interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell’efficienza processuale. In questa prospettiva la norma, attraverso il meccanismo della mediazione obbligatoria, mira – per cosi dire – a rendere il processo la estrema ratio: cioè l’ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse. Quindi l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo. Nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la difficoltà di individuare il portatore dell’onere deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale diventa l’opposto nel giudizio di opposizione. Questo può portare ad un errato automatismo logico per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale (che normalmente è l’attore nel rapporto processuale) la parte sulla quale grava l’onere. Ma in realtà – avendo come guida il criterio ermeneutico dell’interesse e del potere di introdurre il giudizio di cognizione – la soluzione deve essere quella opposta. Invero, attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. E’ l’opponente che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. E’ dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perchè è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga. La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perchè premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice. Del resto, non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo. E’, dunque, l’opponente ad avere interesse ad avviare il procedimento di mediazione pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c.. Soltanto quando l’opposizione sarà dichiarata procedibile riprenderanno le normali posizioni delle parti: opponente convenuto sostanziale, opposto – attore sostanziale. Ma nella fase precedente sarà il solo opponente, quale unico interessato, ad avere l’onere di introdurre il procedimento di mediazione; diversamente, l’opposizione sarà improcedibile.”
Non sono mancate pronunce di merito di segno opposto, alcune recenti, altre precedenti alla conclusione del giudice di legittimità.
Il Tribunale di Benevento, con pronuncia del 23 gennaio 2016, è pervenuto a soluzione diametralmente opposta, discostandosi dall’orientamento della suprema corte con argomenti ampi e che – tuttavia – non convincono: il giudice campano, criticando l’orientamento espresso da Cass. 24629/2015, afferma” Tali asserzioni sono difficilmente compatibili col testo dell’art. 5, co. 4, d. lgs. 4.3.2010, n. 28: «I commi 1-bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; [OMISSIS]». Ciò significa che: 1) non è vero che l’opponente abbia inteso «precludere la via breve per percorrere la via lunga»: l’opponente, infatti, prima della pronunzia sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione, non deve esperire la mediazione: sicché non gli si può imputare di averla omessa; 2) non è vero che al creditore sia imposto «l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo»: la questione, infatti, che si pone nei casi come quello di specie, non è certo se il creditore, che abbia depositato il ricorso monitorio, debba proporre la domanda di mediazione prima che la controparte abbia sollevato l’opposizione (e, dunque, senza neppure sapere se opposizione sorgerà): il problema, invece, è di verificare quale delle parti debba esperire la mediazione medesima, ma solo una volta proposta l’opposizione ed esaurita la fase attinente alla concessione, od alla sospensione, della provvisoria esecuzione. Una volta che le argomentazioni della motivazione della sentenza in esame siano ritenute contrastanti con la disciplina della mediazione, che potrebbe essere stata fraintesa, l’intera decisione non può più essere condivisa. Si deve, dunque, tornare al testo della legge: il più volte menzionato co. 1 bis dell’art. 5, d. lgs. 28/2010, onera della mediazione «Chi intende esercitare in giudizio un’azione»: ed è jus receptum che, nel caso del procedimento monitorio, seguito da opposizione, chi esercita l’azione, ossia l’attore, è il creditore, che insta per l’emanazione del decreto ingiuntivo (e, del resto, la pendenza della lite tra ricorrente e debitore risale, ai sensi dell’art. 643, co. 3, c.p.c., alla notificazione del ricorso e del decreto): anzi, prim’ancora, che chiede al Giudice l’attribuzione di un bene della vita. L’opponente, al contrario, subisce la domanda, ed appare anomalo e vessatorio imporgli di adempiere ad un onere, posto come condizione di procedibilità, quando, evidentemente, nessun interesse esso nutre, contrariamente al creditore opposto, all’emissione di una condanna contro di lui. Il principio affermato dalla S.C., del resto, troverebbe applicazione in ogni altro caso, nel quale la mediazione è differita ad un momento successivo all’introduzione della controversia (art. 5, comma 4, d. lgs. 4.3.2010, n. 28, lettere ‘b’ e ‘d’), ossia «nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile», e «nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile»: così dilagando in ulteriori ambiti, nei quali si propagherebbe la deroga al principio secondo cui la procedibilità della domanda è onere di chi pretende un bene della vita, e non certo di chi si limita a resistere. La conseguenza di quanto affermato, allora, è che l’improcedibilità non colpisce la domanda dell’opponente (domanda che tale non è, salve le riconvenzionali), bensì quella dell’opposto: e, pertanto, il decreto ingiuntivo dev’essere revocato.”
Sulla rilevanza della mediazione in tema di opposizione a decreto ingiuntivo si è stratificata numerosa giurisprudenza di merito; in senso contrario a quanto indicato dalla Suprema Corte nel 2015 si segnalano sentenze del Tribunale di Firenze: due in data 12 febbraio 2015 (estensore Guida), una del 24 settembre 2014 (estensore Guida) e una del 17 marzo 2014 (estensore Scionti), nonché pronunce del Tribunale di Varese (estensore Buffone; 18 maggio 2012) e del Tribunale di Verona (estensore Vaccari; 28 ottobre 2014), pronunce che fanno propria la tesi che per attore deve intendersi l’attore in senso sostanziale ossia l’opposto.
Di diverso avviso altri Tribunali, che si sono attenuti al principio poi espresso dal giudice di legittimità: Tribunale di Nola (estensore Frallicciardi), 24 febbraio 2015, Tribunale di Firenze 30 ottobre 2014 (estensore Ghelardini), Tribunale di Prato del 18 luglio 2011 (estensore Iannone), Tribunale di Siena 25 giugno 2012 (estensore Caramellino), Tribunale di Rimini 17 luglio 2014 (estensore Bernardi); in tal senso anche una recente ordinanza del Tribunale di Massa 13.4.2017.
Si è detto di condividere la pronuncia della Suprema Corte del 2015 e di non ritenere convincenti le tesi dei giudici di merito che hanno espresso argomenti e decisioni contrarie: le ragioni che inducono a tale lettura sono essenzialmente di ordine sistematico e prescindono da considerazioni deflative e di politica giudiziaria.
L’impianto processuale previsto dagli artt. 633 c.p.c. e seguenti prevede che il creditore, in determinate condizioni e a fronte della produzione di documentazione espressamente indicata dalle norme, possa ottenere decreto ingiuntivo.
L’art. 63 disp.att. cod.civ., in materia condominiale, prevede che tale provvedimento sia ottenuto dal condominio in forma provvisoriamente esecutiva, su istanza dell’amministratore, dietro la presentazione dei riparti ritualmente approvati.
Il decreto è ottenuto in assenza di contraddittorio e costituisce provvedimento di condanna anticipata in sé perfetto, suscettibile di divenire definitivo in assenza di opposizione, che l’ingiunto può proporre entro quaranta giorni dalla notifica. Si ritiene che il modello italiano sia ispirato al c.d procedimento monitorio documentale, sicché “il provvedimento emesso dal giudice, diversamente rispetto al modello del procedimento monitorio puro, è risolutivamente condizionato alla proposizione di una eventuale opposizione e, dunque, può avere fin da subito efficacia esecutiva, e il giudizio che viene ad instaurarsi a seguito dell’opposizione risulta assimilabile ad una impugnazione”.
Dunque, ove l’ingiunto non si attivi, la condanna emessa in sede monitoria acquista definitività (art. 647 c.p.c.), al pari di qualunque titolo giudiziale e solo l’iniziativa dell’ingiunto (convenuto sostanziale) è idonea ad introdurre un ordinario giudizio di merito a cognizione piena, che condurrà alla emanazione di una sentenza in contraddittorio fra le parti, avente ad oggetto l’intero merito della controversia.
Ne deriva che, poiché il legislatore ha ritenuto il decreto suscettibile di divenire cosa giudicata in assenza di attività dell’ingiunto, abbia poco senso rifarsi alle posizioni di attore e convenuto sostanziale contrapposte a quelle di attore e convenuto processuale, atteso che l’unica parte che ha interesse ad introdurre l’opposizione – al fine di contestare la pretesa azionata in via monitoria e sottoporre al giudice il merito della vicenda – risulta l’opponente e che la sua inerzia conduce , ex lege, alla definitività del decreto.
Ne consegue in via del tutto logica, ad avviso di chi scrive, che onerato della mediazione – in quanto soggetto interessato alla proposizione e prosecuzione del giudizio di merito – non possa essere che l’opponente, atteso che il legislatore ha fornito il provvedimento emesso in via monitoria di una ossatura iniziale autoportante, idonea ad esser scalfita solo dalle iniziative dell’ingiunto e suscettibile di sopravvivere in via autonoma anche alle vicende estintive della causa di opposizione.
Non si comprende dunque per quali ragioni, a fronte di tale quadro sistematico, l’improcedibilità della opposizione per mancata proposizione della mediazione da parte dell’unico soggetto che ha interesse a coltivare la causa in via ordinaria, debba condurre alla revoca del decreto.
Un tale orientamento, tra l’altro, fornirebbe all’opponente dotato di un certo grado di disinvoltura l’opportunità di proporre opposizioni del tutto garibaldine – in materie in cui la mediazione è condizione obbligatoria di procedibilità, qual’è il condominio – lasciando poi al creditore l’onere di coltivare la procedibilità della opposizione, pena la revoca del decreto: una vera e propria contraddizione in termini.
La afferma il Tribunale di Pavia che, con ordinanza 9 marzo 2017, ha stabilito – dissentendo dall’orientamento della cassazione – che, in caso di opposizione a decreto ingiuntivo in cui sia stata negata la provvisoria esecutorietà, il giudice può disporre la mediazione stabilendo che sia l’opposto a dover dare formale inizio al procedimento e che – ove ciò non avvenga – verrà dichiarata l’improcedibilità della opposizione e revocato il decreto.
Con lo stesso provvedimento il Tribunale lombardo ha anche ordinato che al procedimento di mediazione partecipi un terzo che non è parte del processo, ma dalla cui posizione può dipendere l’esito positivo della mediazione e che il mediatore debba verbalizzare al primo incontro le ragioni che impediscono la prosecuzione della mediazione.
“Considerato che la mediazione è una procedura informale che consente, con l’accordo delle parti, di chiamare in mediazione anche soggetti diversi da quelli coinvolti nel giudizio, specie se con la loro partecipazione a quella procedura essi possono oggettivamente aiutare le parti processuali nella ricerca di una soluzione amichevole della causa in corso e, nel contempo, prevenire la formazione di ulteriore contenzioso giudiziario, rispetto al quale la definizione giudiziale della presente opposizione sarebbe l’antecedente logico;
Valutato preliminarmente che la parte onerata dell’avvio della procedura di mediazione, come stabilito da Cass. 24629/15, sarebbe normalmente l’opponente e che il mancato avvio della mediazione determinerebbe la sanzione della conferma del decreto, ex art. 653, co. 1, cpc;
Ritenuto tuttavia che, da un lato, con ordinanza del 17.09.2015 non era concessa la provvisoria esecuzione del decreto di consegna della documentazione fideiussoria, emesso in sede monitoria e, dall’altro, che residua al magistrato la discrezionalità, da applicare nel caso di specie, di ritenere più opportuno porre l’onere dell’avvio in capo al convenuto opposto, dissentendo motivatamente da quanto stabilito dalla citata Cass 24629/15, che non aveva mai preso in considerazione la pur rilevante distinzione tra decreti ingiuntivi ai quali è concessa la provvisoria esecuzione (che da una prima valutazione possono apparire fondati) e decreti ai quali tale provvisoria esecuzione è stata negata (che da una prima valutazione possono invece apparire infondati), come appunto verificatosi nella specie;
Ritenuto infine che per imprescindibili motivi di organizzazione del ruolo, l’udienza di precisazione conclusioni, già programmata per il 9.03.2017 deve necessariamente essere rinviata al 2018;
Ciò premesso, visto l’art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010, dispone Che le parti partecipino a una procedura di mediazione, invitando la parte più diligente ad avviare la procedura ma ponendo l’onere formale dell’avvio in capo al convenuto opposto, avvisandolo che in difetto la sua domanda di merito sarà dichiarata improcedibile e il decreto sarà revocato;
Viste le particolarità del presente giudizio, si invita la parte che avvia la procedura di mediazione a convocare avanti al mediatore sia la controparte processuale che il terzo, debitore principale, dal quale dipende, secondo le prospettazioni della banca opponente, l’impossibilità giuridica di produrre la documentazione chiesta dall’opposto con l’ingiunzione di pagamento;
Ritenuto che il regolare ed effettivo svolgimento della mediazione sarà condizione di procedibilità del giudizio, si avvisa che non sarà considerata soddisfatta la condizione con un mero incontro preliminare tra i difensori delle parti e il mediatore, essendo all’uopo necessaria la personale presenza delle parti o di loro procuratori ad negotia, muniti del potere di concludere l’accordo;
Si invitano le parti, ove una di esse dichiarasse la propria impossibilità di partecipare o di proseguire nella mediazione oltre il primo incontro, e ove in tale eventualità non fosse disposto un rinvio per consentirle di partecipare, a chiedere che il mediatore verbalizzi quali ostacoli oggettivi impediscono la partecipazione al primo incontro o si frappongono alla prosecuzione della mediazione oltre il primo incontro. Tale verbalizzazione non sarà considerata in violazione della riservatezza, riportando elementi valutabili ai fini delle decisione, ex art. 116, co. 2, cpc.”
